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Vers un code européen de l’insolvabilité...

Rapprocher les règles des droits nationaux, tel est l’enjeu de l’avant-projet de code européen de l’insolvabilité remis au Professeur Dupichot, président de l’association Capitant. Il est soumis aux praticiens.


Sous l’autorité conjointe de la France et de l’Allemagne, il a été décidé d’élaborer un projet de code européen des affaires afin d’unifier ou d’harmoniser le droit des sociétés et le droit commercial et de réaliser un espace économique commun. Il s’agit à terme d’adopter des règles acceptables compatibles avec les droits des différents Etats membres. Et, la crise sanitaire apparue en 2020 a rendu encore plus nécessaire une approche commune.
Un groupe de travail a été constitué sous la direction du Professeur Roussel Galle en vue d’élaborer un avant-projet de code de l’insolvabilité (le groupe de travail réunit, outre son président, le Professeur Gruber, professeur à l’Université de Mayence, le Professeur Pérochon et le soussigné ; y ont été associés des magistrats spécialisés espagnols et italien). Cet avant-projet vient d’être remis au Professeur Dupichot, président de l’Association Henri Capitant. Conçu comme un guide législatif, il laisserait une certaine liberté d’appréciation aux Etats membres.

Quels sont les enjeux d’un tel projet dans le domaine du droit des entreprises en difficulté ?

La volonté politique qui est à la base de ces travaux n’est pas propre à la France et à l’Allemagne : dès 2017 la Commission européenne avait engagé une réflexion sur la faisabilité et le besoin d’un code du droit des affaires (Livre blanc sur l’avenir de l’Europe du 1er mars 2017). Mais une coopération renforcée a été décidée par la France et l’Allemagne à la suite d’un discours du président de la République à la Sorbonne le 26 septembre 2017 et d’une résolution commune des parlements français et allemand le 22 janvier 2018 : celle-ci a conduit les deux pays à organiser des travaux de codification dans les nombreux domaines du droit des affaires comme le droit des sûretés, le droit des transports, le droit de la concurrence et bien sur le droit de l’insolvabilité. Ces travaux ont été engagés sous la direction de l’Association Henri Capitant et de la Fondation pour le droit continental (L. Vogel, Pour un code européen des affaires, D. 2018, p 1688 ; R. Dammann et V. Rotaru, Pour une réforme cohérente du droit des sûretés et de la loi de sauvegarde dans une approche d’harmonisation franco-allemande, Rev. Proc. Coll., juill. 2018, dossier n° 23 ; U. Gruber, Le droit des entreprises en difficulté - la perspective allemande, in Le projet d’un code européen des affaires, éd. G. Mäsch, R. Schultze et G. Wicker, 2020, p. 119).

Compte tenu des grandes différences entre les droits des Etats européens, quelle a été l‘approche ?

La variété des solutions nationales en matière de traitement des difficultés des entreprises aurait pu constituer un obstacle à l’adoption de normes communes.

Plusieurs facteurs peuvent expliquer pourquoi cela n’a pas été le cas :

- Une réelle convergence est constatée depuis plusieurs années entre les différents systèmes juridiques pour le traitement judiciaire et la prévention des difficultés ; cette convergence est favorisée par plusieurs analyses de droit comparé et par la concurrence des lois qui pousse à un rapprochement relatif des règles applicables.

- L’incidence de la directive européenne (UE) n° 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventifs et aux procédures d’insolvabilité prescrit aux Etats membres d’adapter des règles uniformes dans plusieurs domaines : des mécanismes d’alerte mis à la disposition des entreprises, des procédures de prévention de l’insolvabilité, des règles d’élaboration des plans (qu’il s’agisse de restructuration ou de redressement judiciaire), une organisation des créanciers en classes afin de voter sur les propositions de plan, des règles d’opposabilité des votes, une remise des dettes impayées pour les personnes physiques insolvables, des règles sur la responsabilité des dirigeants sociaux et des principes généraux relatifs à la qualification des professionnels et aux tribunaux.

- La crise sanitaire apparue en 2020 a rendu nécessaire une approche commune, pour éviter que les réponses, temporaires ou non, soient apportées par les différents pays européens en ordre dispersé (J.-L. Vallens, L’adaptation du droit des entreprises en difficulté à l’épidémie du Covid 19 : l’Europe en ordre dispersé, BJE juin 2020, p 93).

- Enfin, les travaux de codification de “droit souple“ menés par les pays membres des Nations Unies au sein de la CNUDCI ont permis d’élaborer un guide législatif sur le droit de l’insolvabilité complété par des dispositions relatives au traitement des groupes de sociétés (v. les dispositions adoptées par la CNUDCI sur son site : https://uncitral.un.org/fr). Ce guide a conduit à identifier le niveau optimal auquel un code européen pouvait se situer pour combiner des principes généraux acceptables par toutes les législations nationales et des règles procédurales détaillées pouvant être soit proposées aux pays en option, soit laissées au choix de chaque État membre. En ce sens, le futur code, du moins en ce qui concerne le droit de l’insolvabilité, se rapprocherait d’un guide législatif ou d’une directive européenne plus que d’un texte impératif pour lequel le consentement de tous serait difficile à atteindre.

Adaptation à la directive européenne de 2019 : où en est-on dans chacun des pays ?

Pour rappeler le contexte, les deux Etats ont entrepris un travail législatif pour adapter leur droit aux orientations de la directive du 20 juin 2019 : la France est sur le point d’arrêter les grandes lignes d’une réforme du code de commerce intégrant, notamment, les classes de créanciers, suivant les axes donnés par la loi Pacte (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 196) ayant habilité le gouvernement à légiférer par ordonnance. Quant à l’Allemagne, le Parlement vient d’adopter le 17 décembre 2020 une loi de transposition de la directive, intitulée "loi visant à développer le droit de la restructuration et de l’insolvabilité" (Gesetz für Fortenwicklung des Sanierungs und Insolvenzrecht) dans le délai prescrit par le législateur européen de mai 2021 (Dir. (UE) n° 2019/1023 du 20 juin 2019, art. 34).

Quelles sont les orientations du projet de code de l’insolvabilité ?

Plusieurs principes ont été arrêtés. Sur la base d’un consensus, des règles essentielles ont pu être adoptées : un champ d’application concentré sur les entreprises plus que sur les particuliers, une compétence basée sur le critère (commun au droit européen et aux textes de la CNUDCI) du centre des intérêts principaux du débiteur, un contrôle judiciaire (bien que des divergences existent quant au rôle respectif du tribunal et des créanciers), une qualification des professionnels de l’insolvabilité, une représentation de l’intérêt collectif des créanciers et un contrôle différencié des procédures selon leur type.

A partir de là, le choix s’est porté sur la mise en place de quatre procédures différentes (ce qui constituerait pour le droit allemand une innovation significative, celui-ci n’ayant qu‘une seule procédure d’insolvabilité) :

- une procédure de prévention amiable purement contractuelle, reprenant pour l’essentiel les recommandations de la directive européenne du 20 juin 2019 précité. Par conséquent, la procédure de conciliation de droit français, qui a inspiré le législateur européen dans l’élaboration de cette directive, est peu affectée par le projet ;

- une procédure de restructuration judiciaire destinée au redressement d’une entreprise qui n’est pas encore insolvable à l’instar de la procédure française de sauvegarde ; les règles adoptées s’inspirent à la fois du droit français (les dispositions propres à la sauvegarde) et du droit allemand (pour l’ouverture de la procédure en présence d’une insolvabilité imminente et pour la constitution de classes de créanciers, déjà existantes) ; là encore la directive du 20 juin 2019 n’est pas ignorée ;

- une procédure de redressement judiciaire voisine du droit français, à la demande du débiteur ou des créanciers et reposant sur les mécanismes des classes de créanciers ;

- une procédure de liquidation, pour laquelle les règles de réalisation des actifs et de cession des entreprises combinent les règles du code de commerce français et du code allemand de l’insolvabilité, ainsi qu’un classement des créances largement commun ; il est proposé de favoriser à la fois le privilège de new money et les créances administratives, tout en laissant une marge aux lois nationales qui divergent sur ce point, pour le traitement des créanciers hypothécaires et des privilèges généraux.

En dehors d’une combinaison des droits français et allemand, quelles sont les avancées du projet ?

Dans le cadre des différentes procédures envisagées, l’avant-projet de code européen de l’insolvabilité propose des solutions de compromis dans plusieurs domaines, comme la mise à l’écart des créances salariales et le traitement spécifique des contrats de travail, des règles de déclaration des créances tenant compte du règlement européen (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 et un mécanisme de revendication des marchandises impayées, ainsi que des règles relatives à la contestation des actes et des paiements réalisés par le débiteur pendant la période suspecte. Sur ce dernier aspect, il est apparu qu’une solution de compromis était possible en proposant une durée standard et une liste d’actes présumés irréguliers, mais en laissant aux Etats une marge d’appréciation pour définir les conséquences d’un acte irrégulier, entre la nullité ou l’inopposabilité à l’égard des créanciers lésés.

Des principes généraux ont été également adoptés quant aux effets de la clôture d’une procédure de liquidation à l’égard du débiteur. Celui-ci devra en bénéficier, selon les préconisations de la directive européenne du 20 juin 2019, au terme d’une durée de 3 ans sauf exceptions. Le projet reprend naturellement cette orientation, assortie d’une liste d’exceptions, mais pour lesquels les Etats doivent conserver une marge de manœuvre. A cet égard, on soulignera que le code de la banqueroute adopté dès le XIXe siècle par les Etats-Unis contient dans des termes largement uniformes des règles relatives à la "discharge" des débiteurs faillis tout en laissant à chaque état, une liberté d’appréciation pour les exceptions à cette mesure.

Sont également préconisées, des règles définissant les pouvoirs des praticiens de l’insolvabilité pendant la durée de la procédure et la sanction des actes irréguliers passés par le débiteur pendant celle-ci. Enfin, concernant la responsabilité des dirigeants sociaux, le texte propose des règles inspirées de la directive européenne du 20 juin 2019 en établissant un cadre général relatifs aux devoirs des dirigeants en cas de risques sur la continuité des entreprises et leur solvabilité.

Cet avant-projet ne constitue qu’une étape : il est soumis aux praticiens de l’insolvabilité afin de le confronter aux règles préconisées, en particulier, par le groupe de travail constitué en vue d’élaborer un texte commun en matière de sûretés (http://www.henricapitant.org/travaux/legislatifs-europeens/ainsolvabilite).

Jean-Luc Vallens

Avant-projet de code européen de l’insolvabilité, association Henri Capitant, 21 nov. 2020 [1]

Cet article est issu de la documentation Difficultés des entreprises des Editions Législatives.

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