La vulnérabilité aux côtés de la GPA. Par Bildane Tasdemir, Etudiante.

La vulnérabilité aux côtés de la GPA.

Par Bildane Tasdemir, Etudiante.

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L’article 425 du Code civil précise que "Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre.

S’il n’en est disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la personne que des intérêts patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois être limitée expressément à l’une de ces deux missions"

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Cette disposition met en évidence la protection assurée aux personnes vulnérables. Cette notion difficile à définir peut être délimitée par des critères.

L’état de nécessité est un critère qui se rapporte à la vulnérabilité et laisse entendre l’exploitation de l’état de besoin, de dépendance et de détresse économique. La gestation pour autrui est une forme d’exploitation de l’état de dépendance et peut aussi faire face en cas de détresse économique. La vulnérabilité vient faire échec à l’exploitation de cet état de nécessité. Elle est une forme de protection pour les acteurs intervenants dans le processus de gestation pour autrui.

Le principe d’indisponibilité de l’état des personnes est entravé par le recours à la mère porteuse en contrepartie d’une rémunération. Cette rémunération a pour contrepartie la procréation et la remise de l’enfant à la naissance aux couples commanditaires. Le corps de la femme et l’enfant sont instrumentalisés et réduits au rang d’objet de commerce et ainsi, ils peuvent se prévaloir de leur vulnérabilité qui s’attache directement à la détérioration de leur statut.

C’est pourquoi, il est crucial de penser à une gestation pour autrui licite et à ses conséquences postérieures qui placeront les sujets intervenants dans ce processus dans une situation vulnérable.

Pour la sécurité juridique et pour écarter la vulnérabilité de l’ensemble de ces acteurs qui interviennent dans le mécanisme de gestation pour autrui, la volonté altruiste est nécessaire. C’est surtout une nécessité pour l’aboutissement licite de cette pratique.

Outre cette volonté altruiste, la légalisation de la pratique de gestation pour autrui est primordiale afin que la vulnérabilité puisse montrer réellement ces effets une fois la pratique engagée.

Il faut une libéralisation de cette pratique pour évincer les excès.

Réfléchir sur la vulnérabilité sous l’angle de la gestation pour autrui implique donc de s’intéresser et de s’interroger sur le statut des sujets puisque la vulnérabilité est liée à la structure même de l’être humain.

La vulnérabilité est une notion difficile à définir qui doit faire l’objet d’une étude à proprement parlé (A) et dès lors, il sera possible de l’envisager comme outil protecteur dans le cadre de la gestation pour autrui (B).

A. La notion de vulnérabilité.

Cette notion difficile à définir nécessite une définition encadrée puisque « tout homme est vulnérable ne serait-ce que parce qu’il est mortel » [1].

« Le nom vulnérabilité et l’adjectif vulnérable dérivent du latin vulnus ». C’est une forme « indo-européenne « welanos », puisque plusieurs langues anciennes connaissent un mot apparenté » [2].

Synonyme de fragile, vulnérable signifie « qui peut être facilement blessé, frappé par un mal » [3].

Selon l’approche humaniste « la vulnérabilité caractérise l’être humain. Celle-ci est l’expression même de son humanité ».
La vulnérabilité vise ici « l’exceptionnelle sensibilité aux coups et blessures du corps et de l’esprit, un défaut de défense plus grand que dans la moyenne des humains » [4].

« Les dictionnaires enseignent qu’est vulnérable la personne qui peut être blessée, frappée par un mal physique. La vulnérabilité désigne une faiblesse tandis que l’invulnérabilité est force, invincibilité. Illustrée par la mythologie, cette signication première de la vulnérabilité tend à se développer et même, par anthropomorphisme, à dépasser la condition humaine, ainsi que l’énonce le Code de l’environnement, pour caractériser la faune et la flore. La vulnérabilité ne serait donc pas le propre de l’homme. Sur Terre, y compris notre planète, tout ce qui est vivant serait menacé d’extinction. Rien ne serait invincible ; rien ne serait invulnérable. L’intuition oppose une échelle de résistance et, corrélativement, une échelle de la vulnérabilité, c’est-à-dire des degrés de vulnérabilité que prend en considération l’ordre juridique lorsqu’il protège » [5].

La vulnérabilité « renvoie à la notion de victime. La victime est en principe celle qui subit et qui souffre effectivement soit des agissements d’autrui, soit d’événements néfastes. La personne vulnérable est victime en puissance » [6].

La vulnérabilité vient jouer un rôle primordial dans les relations disproportionnées. Elle prend « racine dans une relation entre deux individus, l’un occupant une position dominante et l’autre ayant une volonté affaiblie » [7].

La relation visée repose sur « une absence ou une insuffisance de leur volonté ». Elle « tire sa source dans la rencontre entre une faiblesse gouvernée et la force qui la gouverne ». Mais elle n’est pas qu’une simple faiblesse, « elle est une faiblesse exposée à une force démesurée. La vulnérabilité se caractérise par une inaptitude à résister ou à se défendre » [8] . Il y a bien une relation d’assujettissement et de domination.

Elle consiste à défendre celui en situation d’abus de faiblesse. Cependant pour le faire, le bénéficiaire doit être « en position d’abuser de sa puissance pour obtenir des actes favorables » [9] .

La vulnérabilité peut prendre diverses formes et peut résider dans « l’état de santé comme en présence de maladie ou en présence de l’état de grossesse, mais objectivement la seule vulnérabilité qui mérite d’être envisagée en tant que notion autonome, ne peut être que la très grande fragilité de la personne » [10].

Cette fragilité est manifeste lors de l’aboutissement de la gestation pour autrui et résulte de la situation de chacun des protagonistes qui interviennent. En effet, quand on se place du côté de l’enfant, sa fragilité découle du seul fait qu’il soit l’objet d’un contrat à son insu. Du côté de la femme gestante, sa fragilité découle de sa situation financière et psychique. Quant aux parents d’intentions, ils sont dans une détresse psychologique qui les oriente vers des États étrangers pour parvenir à l’aboutissement de leur projet parental. Ils sont prêts à tout pour une descendance et cela peut déboucher sur un abus de la part de la mère gestatrice.

Cette situation de faiblesse et d’assujettissement doit être manifeste dans le cadre du processus de gestation pour autrui afin que la vulnérabilité puisse être usitée comme un outil protecteur.

B. La gestation pour autrui licite et la vulnérabilité, outil protecteur.

Pour faire jouer la vulnérabilité, il faut d’ores-et-déjà imaginer une gestation pour autrui licite (1), dès lors, la vulnérabilité pourra montrer ses effets sous l’angle de la gestation pour autrui (2).

1. La levée de l’illicéité de gestation pour autrui.

Certains États européens autorisent la gestation pour autrui. Cette gestation pour autrui est dite « éthique », en raison de l’encadrement des moyens et des modalités de sa mise en œuvre. Elle est donc encadrée et l’adoption de celle-ci a pour finalité de remédier à une pathologie. Le recours à la GPA « éthique » est possible au Royaume-Uni, en Grèce. Cette pratique est également autorisée dans certains États tiers, tel qu’en Russie.

Au Royaume-Uni, une loi prévoit expressément la possibilité de recourir à cette pratique [11]. Cette loi précise que tout couple marié et en cohabitation, peut bénéficier de la gestation pour autrui « éthique ». Elle est bien encadrée et cet encadrement est régi par différentes conditions. Elle doit être à titre gratuit, elle exige que l’un des membres du couple soit le géniteur et l’un des membres du couple soit domicilié au Royaume-Uni. L’enfant issu de cette gestation, est enregistré sur les registres de l’état civil comme ayant pour père le géniteur et pour mère, la mère porteuse [12]. L’enfant est domicilié chez le couple.

En Grèce, le même encadrement accompagne la GPA « éthique » issu de la loi de 2002, révisée par la loi de 2005 [13]. Ces textes énoncent les conditions et précisent que la gestation pour autrui est réservée au couple hétérosexuel, ou aux femmes seules, doit être à titre gratuit, il faut des raisons médicales, comme une pathologie (infertilité), la procréation du fœtus doit être totalement dissociée de la gestatrice sur le plan génétique et il faut être résidant grec. Dès lors, le couple, ou la femme seule, est réputé parent légal.

D’autres États, l’autorisent comme la Finlande qui exige une cause pathologique telle qu’une infertilité, la Hongrie qui l’autorise à moins qu’elle soit à titre gratuit [14]. La Russie l’autorise également depuis 1996, mais les conditions ont été précisées uniquement en 2011. Selon la loi russe, il faut une pathologie, une gratuité, la mère de l’enfant est celle qui accouche et elle peut décider de le garder, mais si la mère porteuse donne son consentement aux parents commanditaires, ces derniers peuvent figurer dès la naissance sur l’acte de naissance comme les parents légaux.

Le Portugal souhaitait s’inscrire dans la ligné des États qui autorisent la gestation pour autrui. Par une loi de 2016 [15], il s’est prononcé en faveur de l’adoption de la gestation pour autrui avec un encadrement. En 2018, cette loi a été soumise au contrôle de la Cour suprême. Le 18 septembre 2019, la Cour s’est prononcée et elle précise que l’impossibilité pour la mère porteuse de pouvoir révoquer son consentement jusqu’à la naissance de l’enfant entraîne une « violation du droit au développement de la personnalité de la femme enceinte, compris en accord avec le principe de la dignité humaine et le droit de fonder une famille » [16].
Cette loi adoptée, est déclarée inconstitutionnelle en partie et la Cour impose au législateur de permettre à la mère porteuse de revenir sur son consentement.

Les États qui l’autorisent ont la même politique et se fondent sur deux critères essentiellement, qui sont la gratuité et une pathologie. Ces deux conditions caractérisent la gestation pour autrui « éthique ». Mais, le délai de réflexion qui doit être offert à la mère porteuse n’est pas négligeable.

Il est ainsi possible d’imaginer la légalisation de la gestation pour autrui en France sur la base de ces critères. Cependant, il faut à côté créer une commission ad hoc qui veillera à la bonne conduite des procédures de mise en œuvre de gestation pour autrui.

La volonté altruiste de la mère porteuse est le pivot de cette pratique éthique, toutefois, elle doit pouvoir recevoir une indemnisation pour ses éventuels préjudices et elle doit également bénéficier d’un test psychologique pour confirmer sa volonté altruiste, ainsi que son souhait de se détacher de l’enfant à la naissance.

Même à terme non lucratif, les protagonistes qui interviennent dans cette pratique et leurs droits sont réduits et il n’est plus question d’égalité puisque la loi qui sera adoptée en vue de la légalisation de la GPA serait une norme d’exception qui concernerait uniquement une minorité de personnes qui n’entendent plus vivre une quelconque frustration et qui font l’amalgame entre devoir et droit laissant paraitre que le droit éteint la possibilité de ne plus avoir de limite. C’est pourquoi, la vulnérabilité devrait montrer ses effets une fois la pratique de gestation pour autrui sera légalisée.

Cependant, pour que la vulnérabilité produise tous ses effets, il faut normaliser indépendamment de la morale.

2. Le régime de la gestation pour autrui à la lumière de la vulnérabilité du sujet.

La vulnérabilité est un mécanisme de lutte contre l’exploitation des auteurs qui interviennent dans la pratique de gestation pour autrui, à savoir l’enfant qui est l’objet du contrat. Or, un enfant est un être humain et ces derniers sont exclus du cadre conventionnel puisque seules les choses peuvent faire l’objet de convention.
La pratique de gestation pour autrui place l’enfant au rang des choses et fait de lui un bien comme un autre, ce qui est contraire à la dignité de la personne humaine.

La gestation pour autrui présente des risques pour l’enfant. Il peut présenter des troubles de comportement, faire des dépressions, présenter un traumatisme d’abandon.
L’avenir de l’enfant est touché durablement, il semble qu’il peut se considérer comme enfant abandonné durant toute sa vie, voire comme enfant vendu ou acheté.
Colette Chiland met en avant ces troubles et dévoile que « le père n’a pas avec l’enfant le lien charnel que la mère a par la grossesse, l’accouchement et l’allaitement » [17]. Cette affirmation dégage le risque auquel l’enfant est susceptible de se confronter après l’abandon par la gestatrice. Il va présenter un traumatisme en raison de l’absence de celle avec laquelle il a créé des liens au cours de la grossesse. Elle ajoute que l’avenir de l’enfant, son comportement et son équilibre peuvent être touchés par cet abandon. L’intérêt de l’enfant est donc sensiblement touché par cette pratique qui le place dans une situation de vulnérabilité. Cette vulnérabilité se traduirait par une fragilité psychique qui l’accompagnera tout au long de sa vie.

L’enfant pourra ainsi, sur le fondement de la vulnérabilité, demander la réparation de son préjudice aux différents protagonistes et faire valoir sa fragilité psychique sur ce même fondement. Il pourra agir sur le fondement du droit pénal et du droit de la consommation pour faire sanctionner l’état d’abus de faiblesse et d’ignorance [18] et pour faire réprimer l’exploitation de sa vulnérabilité [19].

L’intérêt supérieur de l’enfant, affirmé au niveau international, est également consacré au niveau national, en l’occurrence par l’article 371-1 du Code civil. Cette disposition résulte de la loi du 5 mars 2002 [20] et a fait l’objet de diverses modifications, notamment avec les lois du 19 mai 2013 [21] et du 12 juillet 2019 [22]. Ces diverses lois ont permis d’apporter des précisions permettant de mieux encadrer l’intérêt de l’enfant. Cette disposition, dans sa formulation actuelle, précise que le respect de l’intérêt de l’enfant s’impose à tous. Il précise que cet intérêt intègre tout ce qui se rapporte à son intégrité physique et psychologique. Cet intérêt, tant protégé à l’échelle nationale comme à l’échelle internationale, pourra lui permettre de faire valoir sa vulnérabilité et le non-respect de celui-ci.

La vulnérabilité de cet enfant issue de gestation pour autrui s’explique par la situation des couples ayant recours à ce processus. En l’espèce, un couple a eu recours à la gestation pour autrui au moyen d’une agence jouant le rôle d’intermédiaire et promettant au couple qu’ils auraient un « bébé génétiquement sain ». Cependant, après la naissance du bébé, un diagnostic est réalisé. Il est alors constaté que le bébé est touché d’amyotrophie spinale. Cette maladie génétiquement transmissible révèle la faiblesse des muscles. Le couple poursuit la clinique en justice. La clinique propose au couple d’abandonner l’enfant et de recommencer le processus gratuitement afin d’éviter les poursuites engagées à son encontre [23]. Cette situation montre que l’enfant peut être délaissé comme une chose. C’est immoral et étrange en raison de la qualification qui en résulte. Elle fait valoir la garantie de conformité prévue par le Code de la consommation [24]. Cette situation dévoile l’existence d’un véritable contrat de vente d’enfant et d’une véritable vulnérabilité dudit enfant.

La femme gestante qui exploite son corps pour donner naissance à un enfant pour le compte d’autrui est également en situation de vulnérabilité, puisqu’elle réduit son corps au rang des choses. Or, le corps est protégé à double niveau, contre les autres et contre soi-même. Dès lors, sa dignité est également entravée.

Différentes conditions peuvent venir justifier sa vulnérabilité, mais la condition évidente est économique. En effet, la détresse économique est le plus souvent la raison de l’exploitation du corps par la femme. La situation de précarité à laquelle elle fait face la dirige vers une telle solution qui peut lui sembler sans difficultés, mais en pratique les difficultés peuvent être plus importantes que ce qu’elle pensait, car elles peuvent être d’ordre physique et psychique.

La Cour de cassation dans un arrêt de 2011, précise que le but de cette interdiction réside également dans la protection de la mère porteuse. Elle refuse l’adoption au regard de son incompatibilité avec les exigences d’un consentement libre et éclairé de la mère porteuse [25].
En l’espèce la Cour dispose qu’« il ressortait de la chronologie des faits qu’un arrangement contractuel entre les époux X... et Mme Y... avait manifestement précédé la naissance de l’enfant et avait conduit au consentement à l’adoption dès le lendemain de la naissance, que le caractère précipité de la procédure et notamment du consentement donné par la mère, était incompatible avec l’exigence d’un consentement libre et éclairé, que les conséquences de tous les actes réalisés en l’espace d’une heure et demie, n’avaient pu être évaluées par la mère qui n’avait, au moment de la signature de ces actes, pas pu faire l’expérience de la séparation, la cour d’appel en a déduit, par une appréciation souveraine qui échappe aux griefs du moyen, que le consentement à l’adoption donné par Mme Y... ne revêtait pas le caractère du consentement libre et éclairé exigé par l’article 370-3, alinéa 3, du Code civil ; qu’elle a ainsi légalement justifié sa décision de rejeter la demande de transcription du jugement sur les registres de l’état civil français ».
Aux termes de ce dispositif, le consentement était vicié. Ce vice ne pouvait permettre l’aboutissement du projet envisagé.

Une proposition de loi enregistrée auprès de l’Assemblée Nationale en septembre 2019 accentue les risques que comporte la gestation pour autrui pour la gestatrice. D’après celle-ci les risques sont physiques et psychologiques. Les risques physiques se manifestent dans les complications qu’elle encourt lors de la grossesse, ou encore, lors de l’accouchement. Ces complications peuvent aller jusqu’au décès de la gestatrice. Les risques psychologiques se traduisent dans l’abandon de l’enfant qui peut avoir des répercussions graves et imprévisibles [26].

Elle peut se prévaloir du régime contractuel pour faire valoir sa vulnérabilité au regard de la convention qu’elle a conclu avec le couple commanditaire pour donner naissance à un enfant. En effet, le droit des contrats pourra permettre à la gestatrice de démontrer que son consentement n’était pas libre, ni éclairé au moment de la conclusion du contrat.

La vulnérabilité de cette dernière doit également lui offrir le choix d’opter pour un recours. Ce recours doit être encadré dans un délai lui permettant de faire valoir sa volonté de conserver l’enfant auquel elle a donné naissance.

Quant aux parents d’intention, ils sont aussi vulnérables puisqu’ils prennent le risque de recourir à une pratique illicite dans leur pays d’origine dans un Etat étranger. Ils sont souvent dans l’incapacité de recourir à l’un des mécanismes licites en France pour donner naissance à un enfant et cette même incapacité les oriente vers des États étrangers.

Le recours de ces derniers au processus de gestation pour autrui à l’étranger les place dans une situation vulnérable, puisqu’ils ne souhaitent pas forcément recourir à une pratique illicite dans leur pays en passant par un État qui leur est très étranger. Ils se sentent dans l’obligation de le faire en raison de la proscription posée par le droit français. Cette obligation qui les conduit vers cette pratique illicite peut être d’ordre physique, comme d’ordre social. Physiquement, ils peuvent être dans l’incapacité d’avoir un enfant en raison d’une pathologie telle que l’infertilité. Socialement, ils peuvent être deux personnes de même sexe.

De plus, ils doivent à leur retour en France respecter une procédure très complexe pour faire valoir leur parentalité. Leur recours à l’étranger peut aussi déboucher sur un abus de faiblesse de la part de la mère gestatrice. Les répercussions économiques peuvent être plus importantes que prévues.

Un recours encadré doit aussi être offert aux parents d’intention. Ce recours devrait leur permettre de ne pas perdre l’enfant issu de cette pratique et de faire valoir leur parentalité.

C’est pourquoi, ils doivent pouvoir faire valoir leur vulnérabilité sur le fondement du droit des contrats eu égard à la relation contractuelle avec la gestatrice et du droit de la filiation.

La vulnérabilité et la GPA sont indissociables, surtout si la GPA est conservée dans son état actuel. Mais la vulnérabilité sera aussi un levier, un outil de protection, si la GPA licite est intégrée dans le droit positif.

Bildane Tasdemir
Doctorante - Vacataire

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Notes de l'article:

[1Clémence Lacour, Vieillesse et Vulnérabilité, Coll. du Centre Pierre Kayser, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, PUAM, 2007, p.225

[2A. Ray, Dictionnaire historique de la langue française, V° Vulnérable.

[3Dictionnaire Le Petit Robert.

[4J. Carbonnier, Droit civil, les personnes, Thémis PUF, 2000, n°144.

[5G. Raoul-Cormeil, La notion de personne vulnérable en droit civil, Professeur de droit privé à l’université de Brest Responsable de l’axe « Vulnérabilité » du Lab-LEX (UR 7480).

[6Ibid.,1, p.28-29.

[7ibid.,1, p.170.

[8ibid., 1, p.171.

[9ibid., 1, p.175

[10ibid., 1, p.225

[11The Human Fertilisation and Embryology Act, 1990, amendée en 2008 et 2013.

[12Académie Nationale de médecin, la GPA au regard du mariage entre personnes de même sexe, séance du 27 mai 2014, p.6.

[14Ibid., 12.

[15Loi 25/2016, 13 mai 2016.

[17Académie nationale de médecine, gestation pour autrui au regard du mariage entre personne de même sexe, séance du 27 mai 2014.

[18Art. 223-15-2 du Code pénal.

[19Art. L122-8 du Code de la consommation.

[20Loi n°2002-305.

[21Loi n°2013-404.

[22Loi n°2019-721.

[24Article L217-9 et s. Code de la consommation.

[25Ccass.,1ère civ., 9 mars 2011, n° 09-72371.

[26Proposition de loi n°2223 visant à lutter contre le recours à une mère porteuse, enregistrée à la présidence de l’Assemblée Nationale, 11 septembre 2019.

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Discussion en cours :

  • par Eric W , Le 15 avril 2022 à 17:16

    Je suis très surpris par cet article qui me semble spéculatif. On peut lire des affirmations comme "L’avenir de l’enfant est touché durablement, il semble qu’il peut se considérer comme enfant abandonné durant toute sa vie, voire comme enfant vendu ou acheté." ou encore "La femme gestante qui exploite son corps pour donner naissance à un enfant pour le compte d’autrui est également en situation de vulnérabilité, puisqu’elle réduit son corps au rang des choses. Or, le corps est protégé à double niveau, contre les autres et contre soi-même. Dès lors, sa dignité est également entravée. Différentes conditions peuvent venir justifier sa vulnérabilité, mais la condition évidente est économique. En effet, la détresse économique est le plus souvent la raison de l’exploitation du corps par la femme."

    Or, non seulement il n’y a aucune étude sociologique pour soutenir ces affirmations, mais les nombreux témoignages de personnes nées par GPA disent exactement le contraire : elles ne sentent absolument pas différentes des autres personnes et ne ressentent pas de point négatif à être nées par GPA. De même, dans tous les témoignages de gestatrices cités par les sociologues qui les interrogent, aucune ne déclare qu’elle exploite son corps ou qu’elle est réduite au rang de chose. Au contraire, elles déclarent être fières de leur acte. J’entends bien que dans certains cas des éléments négatifs existent, mais on ne peut pas généraliser et caricaturer en niant que ces femmes agissent et prennent des décisions de leur plein gré, ou qu’elles sont obligatoirement en détresse économique.

    Il me semble donc que toutes ces affirmations reposent sur des préjugées de personnes extérieures, et ne proviennent pas des personnes concernées.

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