"Qu'est-ce qui fonde ce calcul et cete indemnité à verser par le salarié à son employeur en cas de démission et de non respect du préavis...? "
A défaut d'accord avec votre employeur, vous devez, si vous refusez d'effectuer votre préavis, verser à votre employeur une indemnité d'un montant égal à la rémunération brute sans déduction des charges sociales salariales que vous auriez perçus si vous aviez travaillé.
Extrait de :
http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F1139.html?n=Emploi%2C%20travail&l=N5&n=Droit%20du%20travail%20dans%20l&l=N442&n=D%E9mission&l=N498
Selon moi : Le contrat de travail du salarié devant être mené à son terme, c'est à dire jusqu'au dernier jour de travail réel, le salarié est sensé remplir des obligations (une fonction, une tâche, une activité) contribuant au bon fonctionnement de l'entreprise. Dès lors où le salarié ne remplit pas ses obligations contractuelles, il semble qu'il place l'entreprise dans l'obligation de surseoir à ce départ précipité et dans la quasi obligation de remplacement immédiatement de la personne démissionnaire.
Bien entendu ce cas de figure ne s'applique qu'en cas de départ non négocié et lorsque l'entreprise est contrainte de faire face à une situation consécutive au refus du salarié rappelant que :
"Si l'employeur refuse la requête du salarié, le salarié ne peut se soustraire à l'exécution du préavis."
La période de préavis correspond à une période de travail effective et réelle. Elle oblige donc les parties à respecter leurs engagements lors de son déroulement (avec aménagement des horaires pour recherche éventuelle de travail si nécessaire).
Visiblement cette mesure (bien que peu appliquée) est un moyen d'éviter les départs intempestifs tout en respectant l'intérêt des parties.
Elle vient compenser le fait qu'un employeur peut dispenser le salarié d'effectuer une période de préavis mais ne le dispense pas de ses obligations financières durant cette période.
Il s'agit également d'une mesure disciplinaire puisque le salarié quitte son emploi sans autorisation préalable, ni sans accord.
Rappel : Certaines conventions collectives prévoient expressément la possibilité pour le salarié, notamment licencié, d'écourter son préavis, sans aucune pénalité, pour le cas où celui-ci aurait retrouvé un nouvel emploi.
A défaut de dispositions de ce type, il appartient au salarié de solliciter de la part de son employeur une dispense totale ou partielle de préavis.
- Si l'employeur accepte la requête du salarié, celui-ci peut interrompre l'exécution du préavis. Il y a rupture immédiate du contrat de travail.
- Si l'employeur refuse la requête du salarié, il ne peut se soustraire à l'exécution du préavis.
Si malgré ce refus le salarié n'accomplit pas le préavis, l'employeur pourra obtenir, outre l'indemnité compensatrice, des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat, à condition d'établir l'existence d'un préjudice.
"Votre cas s'applique-t-il à l'hypothèse où l'employeur aurait payé quand même le salaire pendant la durée du préavis non effectué à l'initiative du démissionnaire..??
C'est de la négociation dans ce cas, je ne vois pas pourquoi cela s'appliquerait dès lors où les parties seraient d'accord. Le paiement du préavis non effectué lors d'une démission est relativement rare ... En général, c'est la contrepartie : Je pars et vous ne me payez pas cette période. C'est en général de la transaction.
Ce que vous évoquez dans cette dernière hypothèse relève plus du domaine du licenciement.