41. Les dispositions contestées se bornent à permettre à l’exploitant d’un lieu dont l’accès est soumis à la présentation d’un « passe » vaccinal ou sanitaire de demander à une personne qui souhaite y accéder de produire un document officiel comportant sa photographie, aux seules fins de vérifier la concordance entre les éléments d’identité mentionnés sur ces documents. Le refus de la personne de produire un tel document ne peut avoir pour autre conséquence que l’impossibilité pour elle d’accéder à ce lieu.

42. Dès lors, les dispositions contestées ne délèguent pas des compétences de police administrative générale inhérentes à l’exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits. Le grief tiré de la méconnaissance des exigences découlant de l’article 12 de la Déclaration de 1789 doit donc être écarté. »

Certes, le Conseil d’État relève que diverses dispositions législatives et réglementaires prévoient déjà la vérification par les professionnels de l’identité de leurs clients, en particulier en ce qui relève du paiement par chèque (article L. 131-15 du code monétaire et financier), les transactions bancaires [16], la vente de boissons alcooliques dans les débits de boissons [17], l’accès aux salles de jeux dans les casinos [18] ou les compagnies aériennes [19].

Toutefois, il est souligné qu’ :

En premier lieu, par son avis du 19 juillet 2021 (n° 403.629), le Conseil d’État avait formellement signalé que :
« Le Conseil d’État considère, en conséquence, que les enjeux sanitaires doivent être mis en balance avec les conséquences de la mesure pour les personnes vaccinées et non vaccinées ainsi que pour les professionnels concernés. Dans cette appréciation, il prend notamment en compte le fait que l’application du dispositif :
[…]- ne porte pas au droit des intéressés au respect de leur vie privée, une atteinte disproportionnée en particulier en les contraignant à révéler une précédente contamination ou à dévoiler très fréquemment leur identité dans les activités de la vie quotidienne  ; » (Point 13)

De même, le Conseil constitutionnel avait retenu l’impossibilité d’un contrôle d’identité par d’autres personnes que les forces de l’ordre :
« 45. En cinquième lieu, le contrôle de la détention d’un des documents nécessaires pour accéder à un lieu, établissement, service ou événements ne peut être réalisé que par les forces de l’ordre ou par les exploitants de ces lieux, établissements, services ou événements. En outre, la présentation de ces documents est réalisée sous une forme ne permettant pas « d’en connaître la nature » et ne s’accompagne d’une présentation de documents d’identité que lorsque ceux-ci sont exigés par des agents des forces de l’ordre.  » [20]

Dans le cadre de l’examen du projet de loi, la Défenseure des droits a également pu souligner toutes ses inquiétudes quant à la généralisation de ce contrôle d’identité :
« La Défenseure des droits réitère ses inquiétudes concernant le choix de confier à des entreprises publiques et privées une forme de pouvoir de police quant au contrôle du passe vaccinal qui vise l’ensemble de la population qui souhaiterait accéder à un ensemble de biens et services et d’activités de la vie quotidienne.

La Défenseure des droits tient en outre à relever que de telles vérifications peuvent présenter le risque d’être opérées de manière discriminatoire, celles-ci n’étant pas systématiques mais effectuées à la discrétion de la personne en charge du contrôle (« Il peut être procédé à la vérification (…) »). » [21]

Il convient de rappeler, à cet égard, que le Conseil constitutionnel a toujours souligné que la mise en œuvre de des contrôles d’identité devait être confié à des autorités de police judiciaire et qu’il devait « s’opérer en se fondant exclusivement sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes ». [22]

Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs sanctionné un élargissement de l’habilitation des contrôles d’identité aux agents de police judiciaire adjoints et les agents de police municipale en exposant qu’en application de l’article 66 de la Constitution impose que la police judiciaire soit placée sous la direction et le contrôle de l’autorité judiciaire [23].

Aussi, dans une décision concernant une loi relative aux contrôles et vérifications d’identité, le Conseil constitutionnel énonçait que « Considérant que la prévention d’atteintes à l’ordre public, notamment d’atteintes à la sécurité des personnes ou des biens, est nécessaire à la sauvegarde de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle ; que toutefois la pratique de contrôles d’identité généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté individuelle ; que s’il est loisible au législateur de prévoir que le contrôle d’identité d’une personne peut ne pas être lié à son comportement, il demeure que l’autorité concernée doit justifier, dans tous les cas, des circonstances particulières établissant le risque d’atteinte à l’ordre public qui a motivé le contrôle ; que ce n’est que sous cette réserve d’interprétation que le législateur peut être regardé comme n’ayant pas privé de garanties légales l’existence de libertés constitutionnellement garanties ; » [24].

De son côté, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil), a pu souligner que les contrôles d’identité liés au passe sanitaire, s’il devait y en avoir, devait être encadrés par la loi et proportionnés aux risques, et avait appelé à une grande vigilance sur un dispositif qui conduirait à une multiplication de contrôles d’identité sur tout le territoire [25].

En deuxième lieu, s’agissant du contrôle par les compagnies aériennes, il est intéressant de relever que le Conseil d’État a fondé son avis sur des articles abrogés par l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020, à savoir les articles L. 625-1 et L. 625-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Si le fond de ces articles a été repris par le nouveau code, il est souligné le manque de vigilance du Conseil d’État.

Ce faisant, le principe de la responsabilité du transporteur les obligeant à prendre les précautions nécessaires au point d’embarquement pour s’assurer que les passagers sont en possession des documents prescrits par les États de transit et de destination résulte d’engagement internationaux [26] transposé aux articles L821-6 à L821-8 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. A tout le moins, « Il ne s’agit pas d’un contrôle d’identité, qui relève de la compétence exclusive d’un fonctionnaire de police, lequel est habilité à utiliser des moyens approfondis tels que la consultation du fichier des personnes recherchées ou la coercition. » [27]

Le Conseil constitutionnel a surtout insisté sur les limites des obligations imposées aux transporteurs aériens qui « n’ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de conférer au transporteur un pouvoir de police aux lieu et place de la puissance publique » (Cons. const., 25 févr. 1992 , n° 92-307 DC). Pour cette raison, la loi impose seulement de vérifier que l’étranger est muni des documents de voyage et des visas requis et que ceux-ci ne comportent pas d’éléments d’irrégularité manifeste décelables, selon une formule invariable, « par un examen normalement attentif des agents de l’entreprise de transport » (CAA Paris, 4ème chambre, 29 décembre 2020, n°19PA01411).

Cette position a, par la suite, été nuancée pour autoriser des agents de police judiciaire adjoints, des militaires volontaires et réservistes opérationnels de la gendarmerie nationale, des membres de la réserve civile de la police nationale et des adjoints de sécurité à constater des contraventions qui ne nécessitent pas d’actes d’enquête. La même possibilité a été reconnue à des agents assermentés de services de transport, à leurs sous-traitants et aux services internes de sécurité de la SNCF et de la RATP lorsque les contraventions sont commises dans les véhicules et emprises immobilières de ces services de transport. Le Conseil n’a pas estimé que ces prérogatives contrevenaient aux exigences de l’article 66 de la Constitution [28].

Le Conseil constitutionnel a en revanche considéré que les contrôles généralisés et discrétionnaires ont été jugés incompatibles avec la liberté d’aller et de venir [29].

En troisième lieu, s’agissant des contrôles des chèques, des débits de boisson ou des casinos, il est à souligner que :

D’une part, et à notre connaissance, ces dispositions n’ont jamais fait l’objet d’un contrôle par le Juge constitutionnel.

D’autre part, ces procédures de vérifications sont assez rares et n’ont pas vocation à être généralisées dans le cadre des actes de la vie quotidienne.

Ainsi, dans le cas du paiement par chèque, le créditeur est autorisé à vérifier l’identité du présentateur. Ce faisant, il convient de souligner que ces contrôles sont assez théoriques et surtout n’ont pas vocation a être généralisés dans la vie quotidienne des administrés.

En effet, outre le fait que le paiement par chèque se rarifie, celui-ci n’exclut pas l’utilisation d’un autre mode de paiement. D’ailleurs, la plupart des personnes utilise le paiement par chèques dans le cadre d’un versement adressé par la poste où par définition aucun contrôle d’identité n’est effectué.

Dans le cadre des débits de boisson, il s’agit avant tout de vérifier l’âge de la personne concernée, et non son identité. Ainsi les articles L. 3342-1 et L. 3342-2 du Code de la santé publique régissant le contrôle des consommateurs mineurs dans un débit de boissons ne peuvent permettre un contrôle général de tous les consommateurs d’un débit de boissons Il est également signalé que ce contrôle est particulièrement rarissime pour une personne adulte.

Enfin, dans le cas des casinos, il s’agit également de filtrer les mineurs, mais aussi et surtout les personnes interdites de casino et de lutter contre l’addiction aux jeux. Toutefois, soulignons que le souci de rentrée dans un casino ne constitue pas une démarche quotidienne du français moyen.

En quatrième lieu, le contrôle la production d’un document officiel lors du contrôle de la détention du « passe vaccinal » serait constitutionnel en ce que d’une part, il ne serait effectué que « lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser que le document présenté ne se rattache pas à la personne qui le présente » et que, d’autre part, « le refus de la personne de produire un tel document ne peut avoir pour autre conséquence que l’impossibilité pour elle d’accéder à ce lieu. »

Or, cette double condition soulève les questions suivantes :

D’une part, quelles sont les « raisons sérieuses de penser que le document présenté ne se rattache pas à la personne qui le présente » ? comment la présentation d’un QR code valable pourrait conduire une personne à considérer que celui-ci ne serait pas celui de la personne qui le présente ?

Soit ce contrôle se fonde sur volonté aléatoire ou systématique, mais dans ce cas précis, la personne habilitée de se conformerait à l’exigence des « raisons sérieuses » de penser que le passe vaccinal n’est pas celui de la personne qui le présente.

Soit ce contrôle est discriminatoire en ce qu’il se fonde sur des raisons qui tiennent à la personne détentrice du passe vaccinal et non pas à l’exigence de « raisons sérieuse ».

D’autre part, le fait que le Conseil constitutionnel valide ce contrôle d’identité en soulignant qu’il n’a d’autre sanction que le refus d’accès au lieu pose également un problème en ce qu’il repose sur un raisonnement applicable à l’accès des casinos ou aux débits de boisson pour les mineurs.

Or, comme nous l’avons exposé ci-avant, ces contrôles ne sont pas censés s’appliquer sur des actes du quotidien.

Par définition, le passe vaccinal a vocation à s’appliquer sur tous les lieux de vie (restaurant, théâtre, transport interrégionaux…) et a donc une vocation générale.

Ce faisant, et logiquement, le raisonnement du Conseil constitutionnel, quant à l’absence de garde-fou sérieux quant au contrôle d’identité, conduit à ouvrir la voie putative à un contrôle généralisé de l’identité des citoyens par des personnes autre que les forces de l’ordre.

Ainsi, il nous semble que jamais une telle brèche n’avait été permise dans la jurisprudence antérieure du Conseil constitutionnel.

III- Des réserves exprimées par le Conseil de l’Europe.

Au niveau européen, il apparait bien que l’instauration d’un passe vaccinal ait fait l’objet de nombreuses réserves.

Ainsi, le Conseil de l’Europe, dans un document d’information du 31 mars 2021 « Protection des droits de l’homme et pass vaccinal » a entendu signaler aux gouvernements européens les normes pertinentes en matière de respect des droits de l’homme pour aborder la question du passe vaccinal :
«  En revanche, l’utilisation éventuelle de certificats de vaccination, comme celle de données relatives à l’immunisation, à des fins autres que strictement médicales, par exemple pour donner aux personnes concernées un accès exclusif à des droits, services ou lieux publics, soulève de nombreuses questions de respect des droits de l’homme. Cela doit être considéré avec la plus grande prudence. En effet, une telle utilisation pourrait empêcher la jouissance de certains droits fondamentaux par des individus, voire par une grande partie de la population, qui ne disposeraient pas d’un tel certificat ou ne pourraient justifier d’une immunisation. Outre le risque de discrimination en matière de droit à la liberté de mouvement, cette approche d’accès exclusif pourrait avoir des conséquences sur la jouissance d’autres droits et libertés fondamentaux, tels que, par exemple, le droit au respect de la vie privée et familiale, le droit à la liberté de réunion ou le droit à la liberté de religion, et elle pourrait poser des risques de discrimination, voire de stigmatisation ou d’arbitraire en matière notamment d’accès à l’emploi, au logement ou à l’éducation. »

Déjà à l’époque, et prudent, le Conseil de l’Europe a ajouté qu’ « On ne peut, par ailleurs, perdre de vue, comme cela a été rappelé par l’OMS en février 2021, qu’il reste de nombreuses inconnues sur le plan scientifique concernant la capacité des vaccins contre la COVID-19 à limiter la transmission ou la durée de la protection apportée par la vaccination. Il est donc difficile d’évaluer à ce stade avec suffisamment de précision la réalité des risques de transmission que présenterait une personne vaccinée. »

Et de conclure : « L’utilisation de cette même certification ou de données relatives à l’immunisation pour accorder un accès privilégié et exclusif à des droits, crée des risques de discrimination et d’arbitraire. »

La déclaration sur les considérations relatives aux droits de l’homme concernant le Passe vaccinal et les documents similaires du Comité de Bioéthique (DH-Bio) du Conseil de l’Europe du 4 mai 2021 précise :
« Les vaccins sont des interventions essentielles en matière de santé publique car ils réduisent l’incidence de la maladie dans la population en offrant une protection aux individus et, selon le mode d’action du vaccin, infléchit la courbe de transmission au sein de la communauté en évitant que la personne concernée soit affectée par la COVID-19, mais également en limitant la possibilité que cette personne transmette le virus responsable à d’autres. La vaccination peut être une illustration du lien indissociable entre droits de l’Homme – dans ce cas le droit à la protection de la santé – responsabilité – à savoir celle de protéger ceux qui ne peuvent bénéficier d’une vaccination – et solidarité – en tant qu’intervention réalisée pour un bénéfice de santé publique.

Au-delà des implications en matière de droits de l’Homme, cette utilisation pourrait également avoir des conséquences sociales et politiques non intentionnelles. Certains peuvent considérer qu’elle pourrait créer une motivation à se faire vacciner, réduisant ainsi l’impact de la pandémie. Cependant, elle est susceptible d’avoir également d’autres conséquences, telles que la diminution de la confiance dans la politique de santé définie par les autorités nationales ainsi que de la confiance dans les vaccins, si elle est perçue comme un moyen indirect d’imposer la vaccination . »

En conséquence, le Conseil constitutionnel a sans doute manqué à son contrôle de l’erreur manifeste en validant, sans condition, l’instauration généralisée d’un passe vaccinal pour l’accès aux lieux de vie.

La mise sur un piédestal de l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et les restrictions inédites des libertés fondamentales, qui devraient au contraire être protégées « coûte que coûte », est à mettre en parallèle avec la décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021.

En conclusion, il nous apparait que la décision commentée du Conseil constitutionnel pose un certain nombre de questions quant à sa conformité réelle à la Constitution.

S’il peut être entendu que le Juge constitutionnel n’ait pas souhaité remettre en question l’opportunité d’une décision gouvernementale et législative, il aurait été mieux avisé d’imposer de sérieuses limites.

Or, cela n’est pas le cas !

La préservation de la santé publique est en effet un souci légitime qu’il convient de sauvegarder cependant que les libertés fondamentales ne le sont pas moins.

L’absence de contrôle sérieux par le Conseil constitutionnel d’une loi limitant aussi fortement les libertés fondamentales des citoyens doit conduire à se poser des questions légitimes sur l’avenir.

Selon une approche panoramique, l’instauration d’un passe vaccinal dans ces circonstances motive, en considération de l’ensemble des données exposées ci-avant, l’expression des plus redoutables craintes à l’égard de (du) :
 Son efficacité réelle en termes sanitaires ;
 Son atteinte directe aux libertés et droits fondamentaux des citoyens ;
 L’efficience de nos juridictions dans l’exercice de leur devoir du contrôle indépendant ;
 Risque gravissime d’une pérennisation et/ou d’une réitération de mesures d’exception ;
 L’ambigüité du raisonnement développé à son soutien.

Le premier dispositif du passe sanitaire devait s’interrompre le 15 novembre 2021 avant d’être prolongé au 31 juillet 2021. Il s’agit donc d’une mesure temporaire qui dure et qui pourrait être encore prolongée. Ensuite, un prochain gouvernement pourrait parfaitement invoquer les décisions du Conseil constitutionnel pour appliquer un passe sanitaire et/ou vaccinal en fonction d’une autre maladie existante ou à venir.

Enfin, il ne serait pas absurde de penser qu’une autre urgence, par exemple environnementale, ne puisse être utilisée pour restreindre, à l’avenir, de nouveau les libertés fondamentales.

Selon la pensée attribuée à Albert Camus : « Mal nommer les choses c’est ajouter au malheur du monde »