La loi n°2021-1774 du 24 décembre 2021, dite loi Rixain, vise à remédier aux inégalités entre femmes et hommes notamment en prévoyant des obligations de représentations équilibrées dans les postes de direction des grandes entreprises.

Dans le questions-réponses publié du 29 avril 2022, le Ministère du travail apporte de nouvelles précisions à cette obligation (Questions-réponses « Représentation équilibrée F/H dans les postes de direction des grandes entreprises », 29 avril 2022, Ministère du travail) [1].

Sur la loi Rixain, vous pouvez lire notre article Egalité femmes/hommes : que prévoit la proposition de loi Rixain visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle.

Nous traiterons successivement :
 Du champ d’application de l’obligation de représentation équilibrée (1) ;
 Des cadres-dirigeants concernés par l’obligation : exclusion des salariés au forfait-jours (2) ;
 De la publication et de la transmission des écarts (3).

1) Le champ d’application de l’obligation de représentation équilibrée des cadres dirigeants.

Pour rappel, à compter du 1er mars 2022, dans les entreprises qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient au moins mille salariés, l’employeur devra publier chaque année les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants au sens de l’article L3111-2 du Code du travail d’une part, et les membres des instances dirigeantes définies à l’article L23-12-1 du Code du commerce d’autre part [2].

La période de référence sur laquelle les entreprises doivent calculer leurs écarts éventuels de représentation est la période de 12 mois consécutifs correspondant à l’année comptable.

1.1) Hypothèse d’une fusion-réunion.

A noter que dans le cas d’une fusion-réunion, l’entreprise (A) est fusionnée au sein d’une nouvelle entité légale (B).

Ainsi, l’entreprise (A) ne dispose plus de la personnalité morale à compter de la date de prise d’effet de la fusion.

Dès lors, l’effectif de 1 000 salariés durant trois exercices consécutifs, conditionnant l’assujettissement de l’entreprise à l’obligation de répartition équilibrée entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes, est apprécié à compter de la création de la nouvelle entité légale.

1.2) Hypothèse d’une fusion-absorption.

Dans le cas d’une fusion-absorption, c’est-à-dire dans le cas où la société absorbante existait avant l’opération de fusion, le seuil d’effectif de 1 000 salariés durant trois exercices consécutifs est apprécié au regard de la société absorbante, et non de la ou des sociétés absorbées.

Le Ministère du travail précise que s’agissant des cadres dirigeants, l’obligation d’atteinte d’un objectif chiffré s’applique aux sociétés civiles mais pas aux groupements d’intérêt économique (GIE) qui ne disposent pas de la personnalité morale et ne peuvent donc pas être sanctionnés.

S’agissant des membres des instances dirigeantes, ni les sociétés civiles, ni les GIE ne sont assujettis à l’obligation d’atteinte d’un objectif chiffré sur cette population.

1.3) Qu’est-ce qu’une instance dirigeante ?

L’article 14 de la loi du 24 décembre 2021 introduisant la définition de l’instance dirigeante à l’article L23-12-1 du Code de commerce, précise ainsi qu’

« est considérée comme instance dirigeante toute instance mise en place au sein de la société, par tout acte ou toute pratique sociétaire, aux fins d’assister régulièrement les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions ».

Or, le Ministère du travail précise que par cette définition, le législateur a entendu viser, pour l’ensemble des formes sociales possibles pour les sociétés commerciales, les organes sociaux et autres instances chargés de contribuer au processus de décision concernant les problématiques de direction et de gestion les plus stratégiques pour une société.

1.4) Comité de direction ou comité exécutif dans les SA.

A titre d’illustration, dans une société anonyme, le comité mis en place, le cas échéant, par la Direction Générale en vue de l’assister régulièrement dans l’exercice de ses missions générales, tel que visé à l’article L22-10-10 du Code de commerce pour les sociétés anonymes, qui peut être nommé de différentes manières, ce nom peut être celui de « comité de direction » ou de « comité exécutif ».

2) Cadres-dirigeants concernés par l’obligation : les salariés sous forfait-jours sont exclus.

La question a été posée de savoir si peuvent être considérés comme des cadres dirigeants, pour le calcul des écarts de représentation, des salariés qui remplissent tous les critères du Code du travail mais sont au forfait jour.

2.1) Quels cadres dirigeants sont concernés ?

Le Ministère du travail répond que l’article L1142-11 du Code du travail vise expressément les « cadres dirigeants au sens de l’article L3111-2 du présent code ».

Or l’article L3111-2 précise que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du présent libre consacré à la durée du travail, repos et congés.

Les dispositions relatives aux conventions de forfait (dont le forfait en jours) se trouvent dans le titre II et ne sont dès lors pas applicables aux cadres dirigeants.

Par ailleurs, une jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que le choix d’une convention de forfait en jours exclut la qualification de cadre dirigeant [3] sans qu’il soit nécessaire de vérifier l’effectivité des critères prévus par l’article L3111-2.

Il en résulte que les salariés au forfait en jours ne doivent pas être inclus dans le calcul des écarts de représentation femmes-hommes parmi les cadres dirigeants.

2.2) Quid si une personne est membre de plusieurs instances dirigeantes ?

Parallèlement, lorsqu’une personne est membre de plusieurs instances dirigeantes au sein de l’entreprise, elle est comptabilisée une seule fois.

En effet, l’obligation de répartition équilibrée femmes-hommes parmi les membres des instances dirigeantes porte sur l’ensemble de ces instances qui constituent un ensemble unique.

En outre, les membres de l’instance dirigeante d’une entreprise assujettie à l’obligation de calcul des écarts de représentation, qui ont par ailleurs un contrat de travail ou un mandat dans une autre entreprise, sont pris en compte dans le calcul des écarts de représentation de l’entreprise assujettie, même s’ils sont rattachés juridiquement à une autre entité.

3) Publication et transmission.

Le Ministère du travail précise qu’à titre transitoire, pour l’année 2022, la publication des écarts de représentation doit intervenir au plus tard le 1er septembre de manière visible et lisible sur le site internet de l’entreprise.

A compter de 2023, elle devra être effectuée chaque année au plus tard le 1er mars.

Une fois publiés, les écarts de rémunération sont consultables jusqu’à la publication de l’année suivantes comme le précisé l’article D1142-16 du Code du travail.

En outre, la loi du 24 décembre 2021 prévoit une obligation de transmission à l’administration et au CSE en trois temps [4] :
 Dès 2022, les entreprises doivent transmettre leurs écarts de représentation, ainsi que les modalités de publication de ces écarts ;
 A compter du 1er mars 2026, devront être transmises, outre les données susmentionnées, les mesures de correction adoptées le cas échéant ;
 A compter du 1er mars 2029, devront être transmis, outre les données susmentionnées, les objectifs de progression et les modalités de publication de ces objectifs et des mesures de correction adoptés le cas échéant.

Enfin, lorsque les écarts ne sont pas calculables, l’employeur n’est pas assujetti à l’obligation de publication.

Il doit toutefois transmettre à l’administration et au CSE les précisions expliquant la raison pour laquelle ces écarts n’ont pas pu être calculés.

Les écarts de représentation femmes-hommes parmi les cadres-dirigeants sont incalculables lorsqu’il n’y a aucun cadre dirigeant au sens de l’article L3111-2 du Code du travail ou lorsqu’il n’y en a qu’un.

Les écarts de représentation femmes-hommes parmi les membres des instances dirigeantes sont incalculables lorsqu’il n’y a pas d’instance dirigeante correspondant à la définition de l’article L23-12-1 du Code de commerce dans l’entreprise.

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Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum