L’article 373-2-9 du Code civil dispose que « la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un des parents », et s’il y a des frères ou des sœurs, le principe veut qu’ils ne soient pas séparés. Il existe alors deux modalités différentes de garde de l’enfant, la garde peut être exclusive ou alternée :
La garde exclusive suppose que la résidence principale de l’enfant sera fixée chez un parent, dans ce cas-là le juge ou les parents devront organiser les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent.
La garde alternée suppose l’organisation d’un système de garde dans lequel il faudra prévoir la fréquence de l’alternance (une semaine sur deux, vacances scolaires, jours fériés) mais aussi les modalités et les conditions dans lesquelles l’enfant passe d’une résidence à l’autre.
La résidence principale signifie la résidence habituelle et effective, il s’agit du lieu où le parent réside habituellement pendant la majeure partie de l’année. Dans le cas d’une procédure de divorce par consentement mutuel, il revient aux parents de déterminer quelle sera la résidence habituelle de l’enfant. Dans le cadre des divorces contentieux, ils peuvent également trouver un accord mais s’ils n’y parviennent pas, le juge tranchera.
Les critères de fixation de la résidence habituelle de l’enfant
Pour déterminer la résidence habituelle de l’enfant, il y a donc deux possibilités :
soit les parents se mettent d’accord,
soit ils n’y parviennent pas et, dans ce cas-là, la question sera soumise au juge aux affaires familiales. Le juge doit alors tenir compte des besoins de l’enfant mais aussi de son intérêt pour fixer la résidence soit au domicile du père, soit au domicile de la mère.
S’agissant des besoins de l’enfant, le juge statue au cas par cas, mais il va notamment tenir compte de l’importance de ne pas séparer l’enfant de ses frères et sœurs mais également l’importance de maintenir l’enfant dans ses repères habituels.
Le cas échéant, le juge peut demander des enquêtes sociales et l’audition des enfants pour se prononcer mais ces actions comprennent des risques, notamment l’audition de l’enfant qui aura pu être influencé par ses parents.
La question du départ du domicile conjugal
Lors d’une procédure de divorce, il est fréquent que les époux ne résident plus sous le même toit, l’un d’eux ayant décidé de quitter le domicile conjugal soit par choix résultant d’un accord entre les époux, soit parce que le climat sera devenu trop conflictuel. Dans ce cas-là, on peut se poser la question de savoir si l’époux qui aura quitté le domicile conjugal peut demander à ce que la résidence de l’enfant soit fixée chez lui.
Le juge va de nouveau statuer au cas par cas et toujours dans l’intérêt de l’enfant. Le juge va tenir compte des circonstances qui ont poussé l’un ou l’autre des époux à quitter le domicile conjugal. En effet, si la situation entre les époux devient invivable et que l’un d’eux a préféré partir, notamment pour le bien des enfants qui sont les premières victimes de ce climat, le juge en tiendra compte lorsqu’il fixera la résidence habituelle de l’enfant.
En revanche, un parent qui aura quitté le domicile conjugal pendant des années, le juge pourra considérer cette action comme un abandon du domicile conjugal et estimer que choisir pour résidence habituelle le domicile de ce parent pourrait être contraire aux intérêts de l’enfant, notamment car cela risquerait de perturber l’enfant qui doit être maintenu dans ses repères habituels.
Le cas particulier du déménagement
Lorsque le parent chez qui la résidence habituelle de l’enfant a été fixée souhaite déménager, il doit obligatoirement en informer l’autre parent. En effet, le parent qui souhaite déménager doit permettre à l’autre de conserver des liens avec l’enfant, si l’autre n’est pas d’accord, alors il devra saisir le juge aux affaires familiales de la difficulté.
Il est interdit de déménager sans communiquer l’adresse à l’autre parent ou de quitter le pays avec l’enfant. Ce sont des délits qui peuvent être sanctionnés pénalement.
Lorsque le juge est saisi d’une telle interrogation, il tiendra de nouveau compte de l’intérêt de l’enfant et de l’importance de maintenir l’enfant dans ses repères habituels et donc d’éviter une coupure de ce lien avec l’éloignement que le déménagement va entrainer.
Bon à savoir : la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents ne signifie pas pour autant que l’autre parent ne peut plus voir ses enfants, en effet il bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement et est toujours titulaire de l’autorité parentale. S’ils le souhaitent, les époux peuvent également convenir d’une résidence alternée de l’enfant.
