La notion d’intermédiaire de l’Internet correspond à tous les prestataires qui « mettent en contact des tierces parties ou facilitent des transactions entre elles, sur l’Internet. Ils rendent accessibles, hébergent, transmettent et indexent sur l’Internet des contenus, produits et services provenant de tierces parties ou fournissent à des tiers des services reposant sur l’Internet » .
Il s’agit, pour l’essentiel, des hébergeurs, moteurs de recherche, services de paiement, acteurs de la publicité en ligne et fourniture d’accès Internet et opérateurs de nommage attribuant ou gérant les noms de domaine.
Partant du constat posé par le Conseil National du Numérique dans son rapport accompagnant son avis sur la nette neutralité du 1er mars 2013, soulignant que la neutralité des infrastructures garantit « l’accès de tous à tout ce qui est légal », le rapport Lescure s’interroge sur la nécessité de redéfinir les règles de responsabilité posées par la directives sur le commerce électronique, pour ce qui concerne, notamment, ces intermédiaires.
Si ces opérateurs ne se voient imposer aucune obligation générale de surveillance ou de recherche active des faits ou circonstances révélant des activités illicites, ils sont toutefois accessibles aux mesures judiciaires susceptible de les concerner, telles que l’action en cessation de l’article L336-2 du Code de la propriété intellectuelle introduit par la loi HADOPI 1 du 12 juin 2009 qui permet, en présence d’une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne, d’ordonner à ces opérateurs, de prendre des mesures propres à prévenir ou faire cesser une telle atteinte.
Tout en approuvant la souplesse d’un tel dispositif, la mission conclut toutefois à la nécessité, pour ces intermédiaires de l’Internet, de s’engager volontairement dans la voie d’une autorégulation qui pourrait prendre la forme de charte de bonnes pratiques signée entre ces intermédiaires, les représentants des ayants-droits et les autorités chargées de la lutte contre la contrefaçon.
A l’instar des chartes de lutte contre la contrefaçon sur Internet d’ores et déjà signées sous l’égide du Comité National Anti-Contrefaçon depuis 2009, il s’agirait d’instaurer entre opérateurs économiques une relation de confiance prévoyant la mise en place de mesures préventives (détection et analyse du contenu des offres et du comportement des internautes) et des mesures réactives (notification par le titulaire de droits et réactions appropriées) par les opérateurs.
En contrepartie, les intermédiaires de l’Internet s’engageant dans cette voie pourraient bénéficier, selon le rapport, d’une sorte de « label » de nature à rassurer leurs clients.
Ces réflexions nous semblent aller dans le bon sens, dès lors qu’elles préservent, à la fois la sécurité légitimement attendue par les ayants-droits et la souplesse des intermédiaires disposant déjà, pour l’essentiel, des dispositifs législatifs et règlementaires adaptés à une réaction de leur part, et ne sauraient, au regard de leur rôle essentiellement technique, se voir imposer une application accrue dans les dispositifs de lutte contre la contrefaçon.
Il nous apparaît également approprié de poursuivre, à l’instar de la mission Lescure, une réflexion sur la définition d’une notion de « site manifestement dédié à la contrefaçon » en confiant à une autorité publique le soin de constater les manquements répétés en matière de respect des droits de propriété intellectuelle dont peuvent se rendre coupables certains sites.
A cet égard, la contestation des « polices privées » mises en place par Google ou par Paypal, nous paraît légitime dès lors que de tels acteurs ne sont pas en mesure de contrôler, de manière impartiale, l’activité des sites vers lesquels ils renvoient ou avec lesquels ils contractent, et encore moins d’apprécier la légalité de telles activités.
Il s’agit, également, d’éviter de sombrer dans l’appréciation subjective par des opérateurs ayant un intérêt direct en la matière.
L’inscription aux termes d’une procédure contradictoire, des sites ou hébergeurs de contenus et de liens ayant refusé, sans raison légitime, de donner suite aux notifications des ayants-droits sur un index qui serait transmis aux intermédiaires signataires des chartes, pourrait selon nous, en effet, permettre d’assainir les pratiques en la matière.
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