Par Arnaud Touati, Avocat et Benjamin Bernard, Etudiant.
 
Guide de lecture.
 

Pokemon Go ou comment les faits précèdent le droit.

Vingt ans après la création de la franchise Pokémon par Satoshi Tajiri et après la vente de plus de 250 millions d’unités, le dimanche 24 juillet à 10h30 exactement, Pokémon a fait son grand et très attendu retour en France sous un tout nouveau concept : celui d’une application mobile faisant appel à la réalité augmentée. Les résultats ne se sont pas fait attendre, tant sur le plan économique que social.

Un concept très ludique.

Pokémon Go est le produit d’une collaboration étroite entre The Pokémon Company et Niantic [1].

Le gameplay est simple et bien pensé : le joueur, représenté par son avatar, se déplace sur une carte correspondant à localisation. Par l’intermédiaire de la caméra de son smartphone, il observe les environs et rencontre des Pokémons qu’il peut tenter de capturer.

L’application, disponible en Nouvelle-Zélande et en Australie dès le 5 juillet 2016, a fait de nombreux jaloux sur le continent européen et de nombreux utilisateurs, les yeux rivés vers l’Océanie, ont succombé aux bons souvenirs de leur adolescence sans pouvoir attendre la sortie officielle française en téléchargeant le jeu de manière non conventionnelle.

Avant même sa sortie en France, l’application avait déjà suscité une réaction hors norme soulevant par la même occasion de nombreuses questions juridiques.

Néanmoins, il ne faut pas méconnaître les bienfaits de ce phénomène de société sur l’économie. Ce jeu permet à des millions d’utilisateurs, novices ou déjà expérimentés, de sortir profiter du bon air tout en partageant un moment convivial avec les autres joueurs. Mais il suscite également l’intérêt des professionnels du tourisme, notamment en Espagne, où des joueurs chevronnés sont recrutés comme guides pour des circuits Pokémon.

On voit aussi poindre la question plus délicate des points d’apparition des Pokemons les plus rares, des enseignes peuvent-elles rémunérer Niantic en échange de l’apparition d’un spécimen convoité à l’intérieur de leurs magasins ? Autant de questions auxquelles le droit n’était jusque-là pas confronté.

Toutefois, ce phénomène connaît aussi quelques difficultés : des chasses aux Pokémons interdites aux accidents de la route, la liste est longue.

Des enjeux juridiques réels face au monde virtuel.

Le jeu présente des risques de trouble à l’ordre public et à la sécurité nationale. Il est très regrettable que des Pokémons ou encore des arènes de jeu se situent dans des lieux privés ou encore des lieux de commémorations ou de mémoires tels que des cimetières. Mais plus grave, les rassemblements de centaines de chasseurs au même endroit peuvent entrer en contradiction avec l’état d’urgence dans lequel notre pays se trouve actuellement. Un risque de même nature s’illustre à travers les comportements irresponsables de certains qui tentent de s’introduire par effraction dans des commissariats ou bases militaires où des Pokemons rares ont été repérés.

Ainsi, en France, une première interdiction a été prise par un arrêté d’une petite commune de 800 habitants dans l’Ain justifié par un risque d’accidents causés par des Pokémons se trouvant sur le bord d’une route dite dangereuse.

Mais si la capture de ces créatures est ardue, celle des solutions et réponses aux problématiques juridiques liées à cette chasse, l’est plus encore. Il est légitime de se questionner sur la proportionnalité des mesures prises aux atteintes à l’ordre public, ou encore sur les possibilités d’encadrement de ces rassemblements souvent spontanés

Plusieurs pays, comme l’Iran ou encore l’Égypte, ont tout bonnement interdit l’utilisation de cette application pour des raisons de sécurité nationale. D’autres pays mettent en place des mesures de nature à restreindre l’accès à l’application pour certaines personnes occupant des fonctions particulières. Ainsi l’armée française, tout comme l’armée Israélienne, interdit aux militaires de joueur pendant leurs heures de services.

En outre, certains dirigeants politiques craignent une tentative d’espionnage, bien que Pokémon Go ne soit pas la seule application utilisant un système de géolocalisation, il est donc étonnant que ces mesures soient propres à ce phénomène, il est possible de lire dans ces mesures les prémices d’une limite à l’utilisation de la géolocalisation.

Une chasse aux données confidentielles.

En ce qui concerne les données personnelles, il faut savoir que votre compte Pokémon Go est une mine d’informations pour Nantic. En effet, en plus de votre identité, c’est votre position géographique qui est analysée. Toutes ces données, stockées aux États-Unis par une entreprise privée, pourraient être sujettes à une utilisation malveillante. En effet, il apparaît dans la politique de confidentialité de Pokémon Go, qu’ « aucune mesure de sécurité n’est parfaite ou totalement infaillible ».

Lorsque l’application est lancée, tous les faits et gestes de l’utilisateur sont enregistrés et susceptibles de faire l’objet de transfert d’un pays à un autre sans pour autant que le chasseur en ait conscience. Plus fâcheux encore, ces données ainsi transférées le sont dans un pays où la protection relative aux données personnelles est bien moins rigoureuse qu’en France.

La perte involontaire de contrôle de ces données récoltées est au cœur du débat.

Cette incertitude face à la protection des données a attiré l’attention de la Russie. Malgré l’engouement des Russes pour le jeu, le gouvernement réfléchit à l’interdire, la gestion des données personnelles n’étant pas suffisamment étanche pour ses dirigeants.

Les joueurs sont en effet des cibles de choix pour les hackers et cybercriminels du monde entier qui pourraient utiliser leurs positions géographiques. Un adolescent a d’ailleurs été tué au Guatemala et les autorités soupçonnent que la géolocalisation permise par le jeu aurait mené les tueurs à la victime.

Cette géolocalisation peut donc être source d’une criminalité de droit commun, au même titre que des agressions ou des intrusions illégales dans des propriétés privées.

Pour préserver les joueurs de ces mésaventures, la CNIL donne plusieurs conseils sur son site internet, qui font le plus souvent appel au bon sens. Par exemple, elle conseille d’éviter d’utiliser des applications tierces non officielles ou de télécharger des applications de sources inconnues.

Quant à l’Union Européenne, elle n’a pas attendu la sortie de Pokémon Go pour s’intéresser à la protection des données personnelles. Elle a adopté le 14 avril 2016 un règlement relatif à la protection des données, il n’entrera en vigueur que le 25 mai 2018. Son article 25 traite de la « Protection des données dès la conception et protection des données par défaut » et instaure une protection plus étroite en exigeant notamment l’autorisation de la personne physique concernée avant la divulgation des données. Ce texte vise à renforcer et donner, notamment, plus de contrôle aux citoyens européens sur leurs données personnelles.

Toutefois, les effets réels de ce règlement peuvent laisser à désirer et il n’est pas nouveau que les firmes extérieures à l’Europe éprouvent parfois des difficultés à se soumettre à ces exigences, qu’elles jugent liberticides.

D’autre part, il n’est pas certain que des moyens matériels soient mis en place afin que les utilisateurs puissent faire valoir leurs droits devant la justice. Comment passer d’une simple traque de créatures virtuelles à une action contre un immense géant bien réel tel que Google ?

En France, le cabinet d’Axelle Lemaire, Secrétaire d’État chargée du Numérique, a annoncé qu’il n’y aura aucune législation spécifique à Pokémon Go, puisque, selon elle, les questions posées sont les mêmes que celles concernant les réseaux sociaux, et que de toute façon la nouvelle loi numérique obligera les entreprises à rendre les conditions générales d’utilisation de plus en plus visibles.

Mais qui détient « mes » Pokemons ?

Une autre question se pose : celle de la propriété des Pokémons. A qui appartiennent les Pokémons attrapés ?

La réponse se trouve dans les conditions générales d’utilisation de l’application Pokémon Go : « vous reconnaissez que vous ne pouvez faire l’acquisition d’aucun droit de propriété sur les articles d’échanges et qu’ils ne possèdent aucune valeur monétaire ». Les articles d’échanges étant entendus comme les personnages ou créatures Pokémon.

En outre, selon les conditions générales « les articles d’échange peuvent être échangés avec d’autres titulaires de compte contre d’autres articles d’échange, mais ils ne peuvent en aucun cas être vendus, transférés ou échangés contre de l’argent virtuel, des biens virtuels, des biens réels et de l’argent réel. »

Pour résumer, pas question de vendre ou d’échanger vos Pokémons pour l’instant, vous n’avez aucune propriété sur eux.
Pour autant cela n’a pas freiné certains joueurs de vendre leurs comptes. En effet, il est possible de trouver sur Ebay des comptes contenant des Pokémons rares vendus plus de 2.000 dollars ! Certains joueurs aguerris proposent même leurs services pour booster votre compte, ce qui ne relève plus du droit de propriété de ces créatures virtuelles mais de la liberté d’entreprendre en proposant des prestations de services.

Si le mouvement Pokémon déchaîne les passions des joueurs, mais également celle de ses détracteurs, ces derniers allant jusqu’à créer une pétition signée par plus de 700.000 personnes aux États-Unis afin d’interdire définitivement le jeu, il est surtout la somme des problématiques globales et nouvelles, liées aux nouvelles technologies et à internet, auxquelles s’ajoute désormais la « réalité augmentée », donnant ainsi l’occasion au législateur de se confronter à tout un régime à construire, régime auquel le projet de Loi numérique en France tente de donner le la.

Vingt ans après son lancement, l’univers Pokémon n’a pas fini de faire parler de lui et de divertir des millions de joueurs dans le monde. Dans une société où la publicité et la vente de données sont légions, il est important de protéger ses données personnelles et de jouer sans perdre de vue les règles du monde réel.

Il serait en effet regrettable que le chasseur devienne une proie ...

Notes :

[1Niantic est une start-up interne à Google qui s’en est détachée en octobre 2015.

Arnaud Touati, Avocat Associé, ALTO AVOCATS
Et Benjamin Bernard, Etudiant, Master 2 Droit Anglais et Nord Américain des affaires.

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