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Bail commercial : le réputé non écrit "partiel" de la clause d’indexation illicite.

Par Quentin Maghia, Docteur en droit.

1ere Publication

Arrêt n°1092 du 29 novembre 2018 (17-23.058) - Cour de cassation - Troisième chambre civile" : Seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite (...) la clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, tandis que les périodes de référence suivantes avaient la même durée".

L’arrêt récent rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation rejoint un débat, non tranché en jurisprudence, à savoir l’ablation, par le réputé non écrit, de la seule stipulation illicite ou de la totalité de la clause comportant cette stipulation, d’un bail commercial.

A l’origine de ce débat les précédents arrêts rendus en présence d’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse. Ce type de clause est désormais réputée non écrite, cela ne pose pas de problème.
En revanche, la question de la portée du réputée non-écrit reste encore à trancher. On sait que la cour d’appel de Versailles a tendance à réputer une telle clause non-écrite « partiellement », la cour d’appel de Paris dans « son entier », et que la Cour de cassation se range généralement encore derrière l’avis des juges du fond.

Si la Cour n’hésite pas à indiquer que l’indication qu’elle (la clause d’indexation) constitue une condition essentielle et déterminante du consentement [1], elle ne se positionne, actuellement, toujours pas clairement sur l’invalidité partielle ou totale de ladite clause.
Certains auteurs relèvent néanmoins que, dans la majorité des cas, la Cour considère que « l’éradication partielle préserve l’équilibre contractuel et la volonté des parties » [2].

En l’espèce, il n’était pas question d’une d’indexation ne variant qu’à la hausse, mais d’une distorsion créée par l’indexation mise en place par les parties. Le 30 novembre 2012, le locataire d’un local sollicite le renouvellement de son bail commercial à compter du 1er janvier 2013. Le principe du renouvellement acquis, les parties s’opposent sur le montant du loyer du bail renouvelé.

Après avoir mis en demeure la bailleresse, le locataire saisit le tribunal d’une demande en restitution de l’indu fondée sur la violation, par la clause d’indexation, des dispositions de l’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier. En application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Le locataire ayant obtenu gain de cause en appel, le bailleur se pourvoie en cassation. La troisième chambre civile de la Cour de cassation censure, alors, la décision d’appel, considérant que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite. La clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, tandis que les périodes de référence suivantes avaient la même durée.

La Cour d’appel n’aurait pas dû réputer non écrite, en son entier, la clause d’indexation du loyer.

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Notes :

[1Velardocchio D., « Nouvel échec de l’aménagement asymétrique d’une clause d’échelle mobile », Ess. DIU n°06, juin 2017, p. 2.

[2Maulard S., « À propos de l’invalidation des clauses d’indexation : haro sur l’effet papillon », GP n°11, 20 mars 2018, p. 48.