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Mettre en location-gérance un fonds de commerce.

Par Julie Legoff, Avocat.

La location-gérance, communément appelée gérance libre, est un mode d’exploitation du fonds de commerce. Régie par les articles L 144-1 à L 144-13 du Code de commerce et d’ordre public, elle s’entend de toute convention par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce le loue totalement ou partiellement à un locataire-gérant, ou gérant libre, qui l’exploite à ses risques et périls et non pas comme mandataire du propriétaire du fonds ou comme salarié de celui-ci (Cass. com. 23-3-1999 n° 97-15.000 : RJDA 5/99 n° 548).

Comme son nom l’indique, la location-gérance est une location qui suppose que le locataire-gérant verse un loyer déterminé appelé « redevance » (C. civ. art. 1709 ; Cass. com. 11-5-1971 n° 70-10.012 : Bull. civ. IV n° 129).

La location-gérance doit porter sur un fonds de commerce, dont la preuve de l’existence s’apprécie à la date de conclusion du contrat et incombe au propriétaire du fonds (Cass. com. 27-10-2009 n° 08-17.318).

Conditions de mise en place de la location-gérance.

La mise en location-gérance d’un fonds de commerce est soumise au droit commun des contrats, (consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain) et aux conditions particulières exposées ci-après et prévues par les articles L144-1 et suivants du Code de commerce.

Le bailleur.

Le bailleur, propriétaire du fonds, personne physique ou morale, doit avoir exploité le fonds mis en location-gérance pendant deux ans au moins (C. com. art. L 144-3), sous peine de nullité de la location-gérance (C. com. art. L 144-10).

Cependant, cette obligation peut être limitée, réduite ou supprimée par ordonnance du président du tribunal de grande instance rendue sur simple requête du propriétaire du fonds, justifiant d’un intérêt légitime et en l’absence d’intention spéculative. Lorsqu’une telle dispense est accordée, elle ne vaut que pour un seul contrat de location-gérance, sauf si les juges décident qu’elle sera définitive.

Les héritiers ou légataires d’un commerçant ou d’un artisan décédé sont dispensés de la condition d’exploitation de deux ans (C. com. art. L 144-5, 5°).

Par ailleurs, le bailleur, propriétaire du fonds, peut être amené à demander l’autorisation expresse du propriétaire des locaux s’il est titulaire d’un bail commercial imposant une exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués.

Le locataire-gérant.

S’il n’était pas déjà commerçant, et donc inscrit au registre du commerce, le locataire-gérant doit demander son immatriculation dans les quinze (15) jours à compter de la date du début de son activité commerciale (c’est-à-dire de la prise de possession du fonds) car il devient commerçant (C. com. art. L 144-2). Si le propriétaire du fonds et les candidats à la reprise ont constitué une société d’exploitation, c’est bien sûr cette dernière qui doit être immatriculée au registre du commerce.

La durée de la location-gérance.

Le contrat de location-gérance est généralement conclu pour une durée déterminée. Il prend alors fin au terme convenu sans que le locataire-gérant puisse prétendre à un droit au renouvellement du contrat.

Cependant, un contrat renouvelé tacitement devient un contrat à durée indéterminée. Il peut dès lors être résilié à tout moment par chacune des parties sous réserve de respecter un délai de préavis raisonnable. Par ailleurs, la rupture ne doit pas être abusive.

Formalités relatives à la location-gérance.

La publicité obligatoire.

La location-gérance doit faire l’objet d’un avis dans un journal d’annonces légales (JAL), dans les quinze (15) jours de la signature du contrat. Cette publicité est également requise à la fin du contrat.

L’enregistrement facultative.

Le contrat de location de fonds de commerce dont la durée est limitée est dispensé de la formalité de l’enregistrement. La présentation volontaire du contrat à la formalité donne ouverture à un droit fixe de 25 € (CGI art. 739).

Principaux effets de la location-gérance.

La responsabilité solidaire des parties au contrat de location-gérance.

Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales (JAL), le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci (ou même par le tiers qui s’est substitué à lui au vu et au su du propriétaire du fonds) à l’occasion de l’exploitation du fonds (C. com. art. L 144-7, modifié par loi 2016-1691 du 9-12-2016 et art. R 144-1).

Il peut également être solidairement responsable des impôts directs relatifs à l’exploitation du fonds (BIC, IS, CET, taxe d’apprentissage notamment) au cours de cette même période.

Le risque de requalification de la location-gérance.

Il a été jugé que l’élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle (Cass. 3e civ. 19-9-2006 n° 05-18.365 : RJDA 12/06 n° 1201). Ainsi, lorsque la location-gérance s’accompagne de la vente au locataire-gérant d’éléments auxquels la clientèle est attachée, la jurisprudence considère que les parties ont opéré une cession de fonds de commerce. Les tribunaux estiment que, dans ces conditions, le propriétaire du fonds est dans l’impossibilité de reprendre l’exploitation du fonds à l’issue de la location-gérance et requalifient l’opération en cession de fonds de commerce.

Des conséquences fiscales sont également applicables, notamment dans le cas où la location-gérance dissimulerait en réalité la vente du fonds de commerce. En effet, l’administration pourrait, sur le fondement de l’abus de droit, exiger le paiement des droits dus en cas de cession de fonds de commerce et tirer les conséquences fiscales de la cessation d’entreprise.

Le critère déterminant d’appréciation du véritable caractère de l’opération est la possibilité pour le bailleur de reprendre ou non l’exploitation à l’échéance du contrat : il y a risque de requalification de la location-gérance en cession déguisée du fonds de commerce s’il résulte des circonstances que le bailleur est dans l’impossibilité de reprendre cette exploitation, notamment parce qu’il a cédé au locataire-gérant la clientèle et les moyens de production (notamment Cass. com. 23-5-2006 n° 04-14.715 : RJF 10/06 n° 1280).

Me Julie Legoff, Cabinet d’avocats d’affaires Pomelaw.fr

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