A cet égard, tout indique que la résolution amiable des différends gagnerait à être privilégiée, de par les avantages opérationnels et humains qu’elle apporte : célérité, coût réduit, confidentialité des échanges, et, par dessus tout, des bienfaits indéniablement durables : l’accord négocié émane, exclusivement, de la volonté des parties.

En cela, la médiation, pré-sentencielle ou post-sententielle, dans sa forme judiciaire ou conventionnelle, relève du principe gagnant-gagnant. Qui restaure le dialogue et reconnecte le lien communicationnel. De nature à préserver la santé au travail, conformément aux obligations de l’employeur et des acteurs de la prévention.

La médiation : un préalable nécessaire.

Entretien d’embauche, période d’essai, maladie professionnelle, burn-out, risques psychosociaux, sanctions disciplinaires, harcèlement, rupture conventionnelle, licenciement, clause de non concurrence…. Autant de conflits si différents dans leurs causes et conséquences. Litiges susceptibles d’identifier, d’abord, comme désaccord d’ordre individuel, entre salarié et employeur : manquements au contrat de travail ; désaccord sur les conditions de travail (durée du travail, rémunération, qualification, mobilité, etc.) ; faits de harcèlement moral ou sexuel ; sanction disciplinaire mal acceptée ; procédure de licenciement contestée ou rupture conventionnelle conflictuelle.

Ensuite, cela s’étend tout autant aux litiges collectifs opposant les représentants du personnel, les organisations syndicales à l’employeur : grève, lock-out, dialogue social conflictuel, négociation d’un accord d’entreprise ou d’un PSE, désaccord sur le recours à une expertise demandée par des élus, sur une procédure d’alerte économique ; situations de délit d’entrave au fonctionnement des IRP...

Dès lors, le préalable de médiation pourquoi ? Centrés résolument sur l’humain, les effets post- médiation amènent dialogue et réflexion au sein de l’organisation.

Concevoir autrement la reconnaissance au travail, les valeurs humaines. Et la signification renouvelée du lien de subordination / coopération.

Sur un autre registre, eu égard à son rôle social, en vertu de l’article L2312-5 Code du travail, le comité social et économique (CSE) participe à l’amélioration des conditions de travail.

En ce sens, tel qu’il résulte des récentes évolutions, en matière de l’amélioration des conditions de travail, le CSE peut proposer d’instaurer une médiation intra ou inter-entreprises. Qui a vocation à agir de concert avec les organes internes et le référent harcèlement. Ici, parmi les prérogatives du CSE : le volet santé, sécurité et conditions de travail (SSCT).

De surcroît, les élus sont habilités à diligenter toute investigation et participer à l’amélioration de la qualité de vie au travail [1].

Enfin, s’agissant du harcèlement, le Code du travail, en son article L1152-6, fait expressément référence à la médiation :

« une procédure de médiation peut être mise en œuvre par toute personne de l’entreprise s’estimant victime de harcèlement moral ou par la personne mise en cause ».

Il reste que la réussite de la médiation repose sur les compétences du médiateur : savoir créer un climat de confiance et de dialogue. Ses outils : l’altérité, la pédagogie, l’écoute active, la reconnaissance ; ses principes : confidentialité, indépendance, impartialité, neutralité.

S’y ajoute, aspect non des moindre, la volonté des médiés à accepter de céder raisonnablement - pour y gagner durablement.

Santé au travail et médiation.

En tout état de cause, eu égard à son impact sur l’harmonie du groupe et la performance collective, la médiation, généralisée et renforcée, devrait être hissée au rang de préalable avant d’envisager une procédure contentieuse. Le parallèle avec les conflits familiaux est fort édifiant. Situation souvent de blocage qui inclut également un contrat et une relation humaine qu’il convient d’apaiser. Accompagner.

De surcroît, la gestion humaine des différends professionnels est greffée à l’obligation de sécurité de résultat - obligations de moyens renforcée [2], découlant de l’article L4121 et suivants du Code de travail.

A cet égard, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 [3] a confirmé la volonté du législateur de développer la culture de l’amiable :

« afin que ne soit porté devant le juge que les affaires les plus contentieuses, pour lesquelles les parties n’ont pu trouver ensemble de solutions amiables et afin d’apaiser autant que possible les échanges entre les parties ».

Laquelle réforme a, du reste, introduit une tentative obligatoire de mode amiable dans les affaires dont les intérêts en jeu sont inférieurs à 5 000 euros.

Par ailleurs, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 ainsi que la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire ont introduit et renforcé, à titre expérimental, la médiation préalable obligatoire dans la fonction publique territoriale. De sorte que les recours contentieux formés par ses agents à l’encontre de certains actes relatifs à leur situation (rémunération, formation, congé…) soient soumis à la médiation. Le décret n°2018-101 du 26 février 2018 y afférent organise la mise en œuvre de ce dispositif, qui s’applique aux recours contentieux présentés au plus tard le 31 décembre 2021.

En outre, le décret n° 2019-897 du 28 août 2019 a institué le recours à la médiation pour les personnels des établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, un préalable à l’occasion des différends avec la hiérarchie et entre des membres du personnel.

De l’échange contributif à l’accord négocié.

Du point de vue du processus structuré propre à la médiation, le médiateur s’attache à créer un climat de confiance, offrant aux parties un espace souverain de dialogue et d’échange contributif. Permettant au salarié de s’exprimer et de communiquer avec l’employeur - libéré du contexte formel de la procédure de licenciement.

Fruit de la confiance et la sérénité retrouvée, l’accord élaboré par les parties - en non point par le médiateur, soumis à l’obligation de neutralité vis-à-vis de l’issue au litige, celles-ci peuvent lui donner force exécutoire par devant le bureau de conciliation.

Lequel homologue l’accord issu d’un mode de résolution amiable des différends [4].

De même, apport de La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, les actes constatant un accord de médiation, contresigné par l’avocat, peuvent être revêtus de la formule exécutoire par le greffe du Tribunal.

En effet, l’Article 44 ajoute à l’article L111-3 du Code des procédures civiles d’exécution un 7eme alinéa :

« les transactions et les actes constatant un accord issu d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative, lorsqu’ils sont contresignés par les avocats de chacune des parties est revêtus de la formule exécutoire par le greffe de la juridiction compétente ».

Par ailleurs, la médiation est le corollaire de l’évolution nécessaire du rôle de l’avocat pacificateur. A plus forte raison que, aux termes de l’article 6.1 du RIN :

« lorsque la loi ne l’impose pas, il est recommandé à l’avocat d’examiner avec ses clients la possibilité de résoudre leurs différends par le recours aux modes amiables ou alternatifs de règlement des différends préalablement à toute introduction d’une action en justice ou au cours de celle-ci, ou lors de la rédaction d’un acte juridique en introduisant une clause à cet effet ».

Solution « gagnant-gagnant ».

Au-delà du coût réduit, la célérité, la confidentialité, l’accord négocié par les parties, la médiation repose sur des principes vertueux : l’apaisement relationnel, le dialogue inclusif et l’humain.

Sur le plan relationnel, le médiateur, par ses compétences et son approche basée sur le dialogue et la qualité des relations inter-personnelles, le médiateur déploie des outils éminemment humains, notamment : écoute active des intérêts en cause ; dialogue apaisé et inclusif ; confiance mutuelle centrée sur l’avenir ; communication non violente (CNV).

Ici, l’objectif étant la détermination, dans le même temps, des besoins et intérêts de chaque médié, à travers un réel accompagnement tendant à rétablir la communication et apaiser les esprits. Contrairement au judiciaire, la réussite de la médiation est matérialisée par une issue au conflit pérenne et acceptée. Accord qui permettra aux parties de reprendre la relation de travail dans des conditions aménagées ; voire, le cas échéant, envisager sereinement la rupture. Sans souffrance, ni préjudice.

Pour ce faire, le médiateur garantit un cadre hautement éthique : un espace d’écoute et de libération de la parole, confidentiel, nécessaire au déroulement des étapes du processus structuré [5].

Portée par la souveraineté de l’expression libre, la confiance, la confidentialité, la médiation, espace d’écoute et d’apprentissage, permet de mettre en perspective la genèse du conflit, dans le but de parvenir à un accord négocié, rapide ; et assainir le lien social refondé.

En somme, la médiation en entreprise est un outil de prévention et de résolution des conflits. Qui, intégré dans une démarche globale de prévention, s’ajoutant à des mécanismes existants notamment la QVCT (Qualité de vie et des conditions de travail), la formation, le dialogue inclusif, le management bienveillant, favorise le dialogue social. Et, du même coup, désamorce les conflits, en posant les jalons d’un continuum repensé des relations contractuelles.

Médiation et CNV.

La communication non violente (CNV) est une méthode ; un dispositif relationnel visant l’apaisement et la qualité des rapports sociaux.

Au fond, il s’agit d’intervenir sur les causes du conflit, procéder à la clarification des origines de la mésentente ; asseoir la rationalité objective. En clair, éviter que la mainmise du ressenti n’atteigne son paroxysme.

A moult égards, le médiateur - facilitateur relationnel, accompagnateur, pacificateur pédagogue, s’enrichit de la CNV : puissant outil de transformation relationnelle, en vue de la pacification des esprits et la résolution pérenne du différend.

En effet, la CNV conduit, à la fois, à déceler et résoudre les malentendus, en orientant les parties vers l’objectivité et la compréhension mutuelle. Agir sur le rapport de force, lorsque les parties ne décampent pas de leurs positions, la CNV fournit des pistes d’apaisement : identifier les intérêts et enjeux essentiels ; repérer les obstacles à la communication.

D’où l’intérêt d’associer les préceptes de la CNV aux techniques de l’intelligence relationnelle.

Médiation, QVCT et prévention des RPS.

Tel que exposé ci-avant, la médiation est en harmonie avec l’obligation de sécurité de résultat, à la charge de l’employeur [6]. Il doit, à ce titre, évaluer les risques et prendre les mesures nécessaires pour les éviter.

En substance, l’employeur doit mettre en œuvre des actions de prévention des risques professionnels ; de sensibilisation et de formation.

Sur ce fondement, l’article L4121-2 du même code énonce les principes généraux de prévention. Parmi lesquels :

« combattre les risques à la source, adapter le travail à l’homme, planifier la prévention en y intégrant : l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel ».

De ce point de vue, la Cour de cassation pose le principe suivant lequel : « l’employeur qui a laissé s’installer une situation de conflit sans y apporter aucun remède a manqué à ses obligations contractuelles » [7].

Dans cette affaire [8], il s’agit d’un manquement à l’obligation de sécurité de résultat - pour inaction (obligation de moyens renforcée, depuis la jurisprudence de la Chambre sociale du 25 novembre 2015 [9]). En l’espèce, l’employeur, avisé du conflit entre deux salariés, a laissé le litige se poursuivre, au lieu de prendre les mesures nécessaires à l’effet de tenter d’y mettre fin. En conséquence, conclut la Haute assemblée, celui-ci est soumis à l’obligation « de réactivité immédiate et la nécessité de prendre des mesures en cas d’alertes face à une difficulté relationnelle impliquant ses salariés » [10].

En matière de prévention primaire, les dispositions de l’article R4121- 1 du Code du travail imposent à l’employeur d’identifier les RPS dans le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) ; ce qui pourrait s’étendre à la médiation, au titre d’outil de prévention :

« L’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L4121-3 ».

Évolution très attendue, la Loi du 2 août 2021 sur la santé au travail, introduisant la notion de QVCT, entend changer de paradigme : passer d’une logique de réparation à une approche de prévention. En cela, la médiation désamorce les litiges en amont dans un esprit d’harmonie contributive. C’est dire que l’entreprise devrait s’approprier ces instruments de prévention. Un double gage : protection de l’Homme ; une garantie de performance. Une action s’inscrivant, au surplus, dans le cadre de la RSE.

Le management bienveillant.

Le management bienveillant, expression de la reconnaissance et de l’attention portée sur l’humain, s’accompagne du règlement apaisé des litiges.

Au fond, il se manifeste par l’adéquation du travail avec les avancées sociétales, l’écoute et le dialogue, à l’effet de prévenir le stress, le burnout et les risques professionnels.

Selon le baromètre BVA-BPI 2019 [11], 34% de salariés pensent pouvoir être confrontés un jour au burnout.

Prônant la quête de sens au travail, il y a là une exigence éthique, corollaire essentielle du lien de coopération / subordination, employeur - salarié. Les fondements de la qualité de vie et des conditions de travail sont : la reconnaissance de l’effort ; l’environnement de travail ; accompagner les réussites et échecs du salarié…

Au plus haut point, le management bienveillant vise à faire de l’humain un levier de performance : le bien-être des salariés influe sur la motivation ; a contrario, le mal-être au travail aggrave l’absentéisme, les arrêts maladie, burnout, RPS…

C’est pour ainsi dire que la bienveillance bénéficie doublement au salarié et à l’organisation : un salarié heureux est un salarié présent, épanoui, productif.

Concrètement, c’est au travers d’actions simples, des attitudes somme toute spontanées que la bienveillance s’exprime : attitude positive ; confiance / respect ; écoute active ; conditions de travail confortables ; des missions raisonnablement réalisables ; transformer des « points à améliorer » en compétences…

Au travers ses vertus, issue moins coûteuse et durable, émanant des parties et non imposée par un tiers, la médiation complète efficacement le management humain. Pouvoir de direction protecteur de la personne et les intérêts immédiats (carrière, famille, vie privée), en cas de conflit.

Autrement dit, désamorcer le litige en amont, rétablir l’élan relationnel dans un esprit de clarification dépassionnée, constructive.

In fine, la confiance en soi, le dialogue inclusif, la promotion des valeurs humaines fondent la symétrie opérationnelle, hautement éthique, entre le lien de subordination et la médiation.

En dernière analyse, la médiation favorise le dialogue social plutôt que de dégainer les sanctions. Le dialogue et la communication instaurent un climat serein, propice à l’épanouissement individuel et l’essor économique. C’est là la vertu ultime de l’amiable incarnée par la posture du médiateur pacificateur : neutre vis-à-vis de la décision, indépendant par rapport à l’autorité, impartial à l’égard des parties. Outre une double garantie : la confidentialité et la souveraineté de la parole.

En somme, l’amiable procède d’un instrument de la paix sociale.

Qui protège l’humain, réduit les coûts et fluidifie la productivité.