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Le contexte de cette affaire est le suivant. Des procurations à l’effet d’acquérir et d’emprunter ont été reçues en brevet par un notaire différent de celui ayant reçu les actes de prêt et d’acquisition en VEFA. Les procurations n’ont pas été remises à leurs signataires et n’ont pas été annexées aux copies exécutoires servant de fondement aux mesures d’exécution ou conservatoires pratiquées par les banques suite à la défaillance des emprunteurs. Parfois même, la procuration sous seing privé de la banque n’est pas annexée. Devant le Juge de l’Exécution, un important contentieux s’élève sur le fondement de l’article 1318 du Code civil qui dispose que l’acte qui n’est pas authentique par un défaut de forme vaut comme écriture privée. Tel était le cas de figure dans l’affaire ayant donné lieu à deux arrêts récents de la Troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation des 7 Février 2012 et 22 Mars 2012 .
Les récentes notes de Ph. Théry et L. Aynès appellent des observations et une nouvelle contradiction dans ce débat doctrinal dont les enjeux économiques et idéologiques sont importants mais où l’enjeu humain l’est encore plus. Ph. Thery3, en réponse à Philippe Delebecque selon lequel les copies exécutoires qui ne reproduisent pas les procurations doivent être disqualifiées en actes sous seings privés conformément à l’article 1318 Cciv, soulève qu’un tel raisonnement résulte d’une confusion entre la minute et la copie exécutoire : « Cette assimilation complète de la copie exécutoire et de la minute est pourtant hâtive ». L. Aynès4 propose de la même manière d’opérer une distinction entre la minute et la copie exécutoire afin d’étudier les sanctions du défaut d’annexion de la procuration, prétendant d’une part que « le notaire est cru sur parole » (pourquoi un procédé Assemblact alors ?) et d’autre part, qu’il n’existe pas de sanction, seule la responsabilité du notaire devant être recherchée.
Il sera donc démontré que la procuration, qui a mérité une attention particulière dans le Décret du 26 novembre 1971, doit être annexée à la copie exécutoire et que son absence entraîne la disqualification de l’acte en acte sous seing privé, conformément à l’article 1318 Cciv, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une inscription de faux.
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