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La discrimination sexuelle, le cadre juridique applicable.

Par Patrick Lingibé, Avocat.

Le principe de non-discrimination fondée sur le sexe est protégé tant sur le plan national qu’européen. Les discriminations peuvent alors être sanctionnées.

Le présent article expose le cadre juridique applicable et qu’il convient de connaître.

Le principe de non-discrimination basée sur le sexe.

Plusieurs textes, nationaux comme européens, viennent poser le principe de non-discrimination basée sur le sexe. Il est consacré notamment par l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et la Directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 du Parlement européen et du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.
Cette directive a été transposée dans notre droit par d’une part, la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverse dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations et d’autre part, le décret n° 2008-799 du 20 août 2008 relatif à l’exercice par des associations d’actions en justice née de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Sur plan national, l’article 225-1 du Code pénal dispose que « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de (...) leur sexe ». Il est ainsi interdit d’opérer une distinction en fonction du critère d’appartenance à un genre, masculin ou féminin.

Article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) :

« 1. Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.

2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique :

a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure ;

b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail.

3. Le Parlement européen et le Conseil, statuant selon la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité économique et social, adoptent des mesures visant à assurer l’application du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d’emploi et de travail, y compris le principe de l’égalité des rémunérations pour un même travail ou un travail de même valeur.

4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. »

Article 225-1 du code pénal :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée.

Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales sur le fondement de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l’apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, du patronyme, du lieu de résidence, de l’état de santé, de la perte d’autonomie, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l’orientation sexuelle, de l’identité de genre, de l’âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales. »

Les discriminations peuvent être directes ou indirectes.

A été considérée comme une discrimination indirecte le fait d’imposer une taille physique minimale de 1,70 mètres pour le concours de l’entrée à l’école de police.

Par exception, des différences de traitement sont autorisées dans certains cas. Une discrimination sexuelle peut être tolérée lorsque deux critères sont remplis.
La discrimination doit avoir un objectif légitime et répondre à une exigence proportionnée. Par exemple, il a été jugé qu’octroyer une demi-journée de repos aux seules salariées de sexe féminin à l’occasion de la journée internationale des droits des femmes était licite.
En effet, la mesure visait à rétablir l’égalité des chances entre les hommes et les femmes :
« Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de limiter à une certaine somme le montant des dommages-intérêts alloués pour non-respect du principe de l’égalité de traitement, alors, selon le moyen, que le principe d’égalité interdit de traiter de manière différente des situations comparables, à moins que la différenciation ne soit objectivement justifiée ; que le salarié soutenait qu’il faisait l’objet d’une différence de traitement injustifiée au regard de l’octroi aux seules femmes de l’entreprise d’une demi-journée de repos à l’occasion de la journée de la femme ; qu’en jugeant la différence de traitement justifiée par la nécessité de favoriser la lutte des femmes dans leur combat pour une égalité avec les hommes non acquise dans le milieu professionnel quand rien ne justifie que les hommes soient exclus de ce combat pour l’égalité hommes/femmes, la cour d’appel a violé l’article L. 3221-1 du code du travail ;

Mais attendu qu’en application des articles L. 1142-4, L. 1143-1 et L. 1143-2 du code du travail, interprétés à la lumière de l’article 157, paragraphe 4, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, un accord collectif peut prévoir au seul bénéfice des salariées de sexe féminin une demi-journée de repos à l’occasion de la journée internationale pour les droits des femmes, dès lors que cette mesure vise à établir l’égalité des chances entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes ; que c’est dès lors à bon droit que la cour d’appel a statué comme elle l’a fait ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Les différentes formes de discrimination sexuelle en entreprise.

Le principe de non-discrimination fondée sur le sexe est sanctionné avant tout dans la sphère du travail (articles L. 1132-1 et L.1142-1 du Code du travail).

Article L. 1132-1 du code du travail :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français. »

Article L. 1142-1 du code du travail :

« Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut :

1° Mentionner ou faire mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ;

2° Refuser d’embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d’un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;

3° Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.

Il est interdit d’effectuer une discrimination sexuelle à l’embauche. Par principe, une offre d’emploi ne peut pas contenir de référence au sexe sous peine d’être discriminatoire. Dans certains cas, cette mention pourra être justifiée s’il s’agit d’une condition déterminante de l’exercice de l’emploi ou de l’activité professionnelle (art. L.123-1 du Code du travail).
L’article R. 1142-1 du Code du travail a prévu le champ d’application de cet article. Il s’agit des artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ; des mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ; et des modèles masculins et féminins. La non-discrimination est applicable pendant toute la phase de recrutement. »

Article L. 123-1 du code du travail :

« Sous réserve des dispositions particulières du présent code et sauf si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est la condition déterminante de l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle, nul ne peut :

a) Mentionner ou faire mentionner dans une offre d’emploi, quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé, ou dans toute autre forme de publicité relative à une embauche, le sexe ou la situation de famille du candidat recherché ;

b) Refuser d’embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d’un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse ou sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;

c) Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.

En cas de litige relatif à l’application du présent article, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur le sexe, la situation de famille ou la grossesse. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Un décret en Conseil d’Etat détermine, après avis des organisations d’employeurs et de salariés les plus représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement dans les mêmes formes. »

Article R. 1142-1 du code du travail :

« Les emplois et activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante sont les suivants :

1° Artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ;

2° Mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ;

3° Modèles masculins et féminins. »

La discrimination sexuelle dans l’entreprise peut être identifiée grâce à deux facteurs : les perspectives d’évolution dans l’entreprise et la rémunération.

Lorsque la carrière n’évolue pas depuis longtemps, le salarié peut se poser la question de savoir s’il a été victime de discrimination sexuelle. Il doit alors se comparer à d’autres salariés dans des situations comparables. La comparaison doit se faire avec des salariés du même âge, embauchés à la même période et au même niveau de diplôme.
S’il y a une différence d’évolution de carrière, il faudra alors vérifier si cette discrimination peut être expliquée par des éléments objectifs. Si le salarié a un diplôme supplémentaire, il y aura difficilement discrimination.
Au contraire, si on remarque qu’aucun poste de direction n’est occupé par une personne de sexe féminin, alors la discrimination pourra être caractérisée.

Ceci s’observe particulièrement en retour de congés maternité. Ainsi, Bouygues Telecom est en faute si la salariée ne retrouve pas son poste en retour de congé maternité et est mise à temps partiel avant d’être licenciée pour « insuffisance professionnelle ».

La discrimination sexuelle est aussi sanctionnée en matière de rémunération. L’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes est consacrée par l’article L. 140-2 du Code du travail.
Bien que cet article soit en vigueur depuis près de 45 ans, il reste encore aujourd’hui 9 % d’écarts de salaires injustifiés.
Pour que ces écarts n’aient plus lieu d’être, le gouvernement a adopté une obligation pour les entreprises de calculer un index de rémunération et de le publier.
Cette égalité de rémunération hommes-femmes est devenue une obligation de résultat.

Article L. 140-2 du code du travail :

« Tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes.

Par rémunération, au sens du présent chapitre, il faut entendre le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

Les disparités de rémunération entre les établissements d’une même entreprise ne peuvent pas, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, être fondées sur l’appartenance des salariés de ces établissements à l’un ou l’autre sexe. »

Il reste possible d’avoir une différence de rémunération pour des salariés qui ne sont pas dans des situations comparables. L’employeur dispose d’une liberté pour accorder une promotion à un salarié. De même, il peut individualiser les salaires s’il s’appuie sur des critères objectifs (par exemple le Rankin).

Pour compenser l’inégalité des rémunérations hommes-femmes, il est possible d’accorder certains avantages seulement au bénéfice des femmes. Ces mesures doivent être autorisées par des dispositions réglementaires, les conventions collectives ou par un plan pour l’égalité professionnelle.

Enfin, dans la phase de rupture du contrat de travail, le licenciement ne peut pas se fonder sur le sexe du salarié.

Les différentes actions possibles contre la discrimination.

Si le salarié est victime d’une discrimination sexuelle, deux choix s’offrent à lui :

  • Il peut agir à l’amiable, par le biais notamment d’un médiateur professionnel.
  • Il peut aussi engager une action en justice au civil ou au pénal. Les deux options sont ouvertes mais attention à l’autorité de la chose jugée ! Les décisions de la juridiction pénale ont l’autorité de la chose jugée au civil. Cela signifie que le juge civil ne peut pas méconnaître ce qui a été jugé au pénal. Le salarié peut ainsi soit saisir le Conseil de prud’hommes, soit le Tribunal correctionnel.

Patrick Lingibé
Associé- Gérant de la SELARL d\’avocats JURISGUYANE
Ancien bâtonnier
Spécialiste en droit public
Médiateur Professionnel
Membre du réseau international d\’avocats GESICA
Ambassadeur de la Déclaration Universelle des Droits de l\’Homme
Membre de l\’Association des Juristes en Droit des Outre-Mer (AJDOM)
www.jurisguyane.com

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