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L’usage d’un signe distinctif concurrent comme mot clé sur Google.

Par Adrien Cohen-Boulakia, Avocat.

Peut-on acheter comme mot clé la marque, le nom commercial, ou la dénomination sociale d’une autre entreprise, généralement concurrente ? De l’autre côté, peut-on agir contre celui qui utilise notre signe distinctif comme mot clé ? Quelle est la position des juridictions françaises ?

De nombreuses sociétés font face à des concurrents qui achètent comme mot clé, parfois seuls (un seul mot), parfois en requête large, expression (ensemble de plusieurs mots), ou requête exacte associée à d’autres éléments, leur marque, leur dénomination sociale ou nom commercial. L’achat des mots clés par le concurrent, a pour effet de le faire apparaitre en lien sponsorisé, en première page de la page Google, et de le positionner parfois avant même le titulaire de la marque lui-même, voire en première position. Cela lui permet en tout cas d’optimiser son référencement via l’utilisation d’un signe appartenant à une autre entité.

Si cette pratique est aujourd’hui utilisée, c’est bien parce que les personnes qui en sont à l’origine en tirent un avantage concurrentiel. Et il est clair que si cet avantage concurrentiel existe, il n’existe qu’au détriment du véritable titulaire de la marque, de la dénomination sociale et du nom commercial. En effet, cette technique peut aboutir, d’un côté, pour celui qui en l’auteur, à une redirection de l’internaute à son profit, et de l’autre côté, à une perte de clients potentiels pour celui qui en est « la victime ». Elle offre en tout cas un meilleur référencement, voire la possibilité de générer plus de trafic pour celui qui en est l’auteur, alors qu’elle peut aboutir à une baisse du « taux de clics » pour celui qui en est la victime.

Le droit des marques, comme la concurrence déloyale et le parasitisme, sont des fondements juridiques qui devraient permettre une protection concurrentielle de ces signes par son titulaire. Tout particulièrement le parasitisme : car en utilisant le signe d’une entreprise B, il est clair que l’entreprise A tente d’orienter l’internaute qui cherche les produits ou services de l’entreprise B. L’entreprise A se place ainsi « dans le sillage » de l’entreprise B, pour reprendre une expression propre au parasitisme.

Pourtant, les juridictions françaises, faisant application d’une jurisprudence de la CJUE, ne semblent pas aller à l’encontre de cette pratique.

En effet, la CJUE considère, de manière constante, que le titulaire d’une marque (et également d’un nom commercial et d’une dénomination sociale), ne peut s’opposer à l’usage d’un signe identique ou similaire que lorsque cet usage « porte atteinte à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit » (CJUE,12 novembre 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Rec. p. I-10273, point 51).

Si l’on applique cette position à la question de l’achat des mots clés, il en résulte que le titulaire de la marque ne saurait s’opposer à l’usage d’un signe identique à sa marque en tant que mot clé, que s’il démontre que cet usage porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque (CJUE, 23 mars 2010, Google France et Google, C-236/08 à C-238/08, points 49 à 52 ; CJUE, 22 septembre 2011 Interflora Inc. et Interflora British Unit contre Marks & Spencer) ; les juridictions saisies étant libres de déterminer s’il y a, oui ou non, atteinte à cette fonction essentielle.

Mais dans quel cas peut-on considérer qu’il y a atteinte à cette fonction d’indication d’origine de la marque ?

Les juridictions considèrent qu’il y a atteinte à cette fonction lorsque « la publicité affichée à partir du mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (récemment : TGI Paris, 3ème, 08-03-2018, n° 15/16157). Cette jurisprudence, devenue presque constante, implique que :
1/ L’achat comme mot clé d’une marque concurrente n’est pas en soit condamnable
2/ Le fait d’acheter comme mot clé la marque d’une entreprise concurrente ne sera condamnable qu’au regard du texte de l’annonce commerciale affichée à la saisie du ou des mots clés en question.

En d’autres termes : tout dépend du texte de l’annonce commerciale.

Cette solution se situe là encore dans la lignée de la jurisprudence de la CJUE, qui considère qu’ « il y a atteinte à cette fonction lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (CJUE, 22 septembre 2011 Interflora Inc. et Interflora British Unit contre Marks & Spencer, point 44). La CJUE poursuit, qu’il y a notamment atteinte à la fonction d’indication d’origine, « lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque » (arrêt précité, point 45), ce qui peut être le cas lorsque la marque (la dénomination sociale ou le nom commercial) litigieux, en plus d’être « acheté » comme mot clé, est reproduit dans le corps même de l’annonce.

Si l’on applique cette solution a contrario, l’absence de mention de la marque concurrente dans le lien commercial affiché à partir du mot clé devrait conduire à l’absence d’atteinte à la fonction d’indication d’origine, et donc à un débouté de l’action initiée par le titulaire de la marque. C’est précisément cet élément qui a été retenu par le TGI de Paris dans la décision susvisée, qui a constaté que les annonces commerciales « sont rédigées en des termes neutres, ne comportent aucune référence aux marques Aquarelle ni dans leur titre ni dans leur texte », pour en déduire que « l’absence de toute référence aux marques de la société demanderesse exclut pour l’internaute, vigilant et sensible au caractère publicitaire de l’annonce, tout risque de confusion par association, aucun élément ne lui permettant de supposer l’existence d’un lien économique entre le site floraqueen.fr et l’entreprise titulaire de la marque, d’autant qu’il n’est pas allégué que le site lui-même se réfère aux marques en débat » (TGI Paris, 3ème, 08-03-2018, n° 15/16157).

Cette jurisprudence, applicable à tous les outils de recherche et non uniquement à Google (Yahoo search, …), fait très certainement la joie des agences de référencement, et au-delà de tout référenceur : les acteurs de la stratégie digitale vont pouvoir se livrer à une nouvelle technique dans le cadre de leur stratégie de référencement web : identifier sur un marché les concurrents, et acheter ses signes distinctifs comme mot-clé. La technique sera même peut un jour intégrée dans les outils de générateur de mots-clés, et dans le guide du référencement.

Pourtant, nous pourrions prétendre que la marque, comme la dénomination sociale, le nom commercial, ou le nom de domaine d’une entreprise, doivent bénéficier d’une protection juridique globale, y compris s’agissant du référencement payant Google (Adwords).

D’ailleurs, les juridictions françaises ont eu l’occasion d’affirmer que « le nom commercial et le nom de domaine, en regard de sa valeur commerciale, constituent des signes distinctifs bénéficiant d’une protection juridique autonome dès leur premier usage public de sorte que la société [qui en est titulaire] dont il n’est pas contesté qu’elle a exploité ces signes distinctifs disponibles avant la société (…) est fondée à en solliciter la protection » (CA Paris, 5, 2, 29 novembre 2013, n° 12/14553).

C’est à l’aune de ce principe, et par opposition à la jurisprudence susvisée, qu’il a pu être considéré que la réservation, par une entreprise, d’un signe appartenant à une autre entreprise, constitue, en soi, un acte de parasitisme : « La reprise, sans nécessité technique, de deux noms de domaine et du nom commercial et de l’enseigne, à l’identique, sous la même orthographe sans espace, d’une société directement concurrente disposant sur ces signes distinctifs une antériorité, pour déclencher à son profit une annonce publicitaire en ligne, caractérise, un comportement parasitaire à l’égard de la société concurrente » (arrêté précité).

Qu’en est-il de l’utilisation de signes appartenant à une autre entreprise dans le cadre d’un référencement naturel ?

Force est de constater que le tribunal de grande instance de Paris a rendu très récemment une décision totalement contraire à celle précitée, s’agissant de l’utilisation par une entreprise de signes appartenant à une autre entreprise dans le cadre d’un référencement naturel, et plus précisément de méta-tags. Les méta-tags sont des balises contenant des informations sur la nature et le contenu d’une page web (on parle de « balise meta description »), placées dans son code source et invisibles à la lecture de la page web. Ils sont utilisés comme mots-clés permettant aux robots des moteurs de recherche d’indexer la page web dans leurs bases de données de telle sorte que lorsqu’une recherche est entreprise sur ce moteur de recherche sur la base de ces mots-clés, s’affiche sur la page de résultat le lien vers la page web contenant ces méta-tags dans son code source. La technique des meta-tags, tout comme celle du netlinking, s’inscrit souvent dans la stratégie de référencement naturel d’une entreprise, et est très utilisée par les rédacteurs web et agences de création site web.

Le tribunal de grande instance de Paris a rendu la décision suivante :
« Le tribunal constate qu’en voulant favoriser leur référencement naturel sur les moteurs de recherche par l’insertion de la dénomination " Serrurier Fichet " dans le code source des sites litigieux, les défendeurs ont manifestement eu l’intention d’orienter l’internaute qui cherche les produits de la marque "FICHET" vers la page de son site pour se placer indument dans son sillage et tirer profit de sa réputation. L’utilisation de ces balises méta-tag par les défendeurs peut ainsi provoquer, compte-tenu de la reconnaissance et de l’image de qualité acquise auprès du consommateur par la dénomination "FICHET", une association dans l’esprit du public et un risque de confusion entre les entreprises faisant croire à un lien entre elles quand l’internaute verra apparaitre les sites litigieux dans le résultat de ses recherches en ayant tapé le mot- clé " serrurier Fichet ", à l’aide du terme reproduit dans le code source du site de manière déloyale » (TGI Paris, 09-11-2018, n° 17/11709).

Cette décision rendue en matière de référencement naturel est totalement opposée à la jurisprudence décrite ci-dessus en matière de référencement payant. Il s’agit pourtant :

  • de pratiques quasiment identiques ; à savoir l’utilisation, par une entreprise, de signes appartenant à une autre entreprise concurrente, dans le cadre de techniques de référencement,
  • de pratiques visant à obtenir un même résultat ; à savoir l’affichage, dans la page de résultat Google, du lien conduisant vers le site internet de l’entreprise qui en est à l’origine.

La seule différence est qu’il s’agit d’outils Google de référencement payant dans un cas, et d’outils gratuits dans l’autre cas (outils seo - référencement naturel seo) ; de quoi donner du grain à moudre à ceux qui dénoncent une jurisprudence « pro Google » voire « pro GAFA ».

Pour ou contre, il est certain que cette jurisprudence globale manque en tout cas de logique, la cour d’appel de Paris ayant eu l’occasion d’affirmer au contraire que « l’internaute moyen qui effectue des recherches sur la base de ce mot cible déjà la société répondant à la raison sociale Valtus ; dès lors, si le site d’une autre société apparait avant celui recherché et quand bien même s’agit-il d’une société concurrente, ce seul positionnement ne le détourne pas de la société initialement recherchée, dès lors que chacune des deux sociétés demeure parfaitement visible et identifiable, aucune confusion n’étant possible en l’espèce du fait même de leur identité sociale respective qui ne présente aucune similitude » (CA Paris, 5, 2, 26-05-2017, n° 16/14841). A croire que la technique n’aurait pour effet que d’augmenter le taux de rebond de celui qui en est l’auteur, difficile d’y croire…

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