Si les individus échappent encore à la notation, les professionnels ne peuvent plus s’y soustraire.
Qui envisagerait désormais de faire appel à une entreprise, d’acheter un bien ou un service en ligne sans confirmer son choix par la consultation des avis sur internet, même après la recommandation d’une personne de confiance ?
A l’ère digitale, le bouche à oreille traditionnel s’est mué en bouche à oreille numérique, ces fameux avis et notations d’internautes souvent anonymes à la fiabilité incertaine, puisque très peu d’avis sont vérifiés. Si auparavant les avis émanaient de critiques réputés au sein de la presse spécialisée, chaque internaute peut désormais devenir un relais d’opinion des produits, services et prestations du professionnel.
Nous verrons dans un premier temps les règles s’appliquant aux professionnels qui collectent et diffusent des avis en ligne (I) avant de recenser les moyens d’agir contre les avis illicites (II).
I. Les règles applicables aux plateformes d’hébergement d’avis de consommateurs.
Les plateformes d’hébergement qui collectent les avis de consommateurs ont l’obligations de mentionner un certain nombre d’informations sur les avis et à proximité de ces derniers (1) et peuvent être responsable à raison de contenus illicites sous certaines conditions (2).
1. Les informations sur les avis et à proximité.
La loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique impose désormais à toutes les personnes physiques ou morales dont l’activité consiste à titre principal ou accessoire à collecter, à modérer ou à diffuser des avis en ligne provenant de consommateurs de délivrer aux utilisateurs une information loyale, claire, et transparente sur les modalités de publication et de traitement des avis mis en ligne.
A cet effet, il incombe à ces professionnels de la collecte et de la diffusion d’avis :
- De préciser si ces avis font ou pas l’objet d’un contrôle et si tel est le cas d’indiquer les caractéristiques principales du contrôle mis en œuvre,
- D’afficher la date de l’avis et ses éventuelles mises à jour,
- D’indiquer aux consommateurs dont l’avis n’a pas été mis en ligne les raisons de ce rejet,
- De mettre en place une fonctionnalité gratuite qui permet aux responsables des produits ou des services faisant l’objet d’un avis en ligne d’adresser un signalement motivé sur l’authenticité de cet avis.
Le décret du 29 septembre 2017 précise que ces plateformes doivent indiquer de manière claire et visible à proximité des avis :
- L’existence ou non d’une procédure de contrôle des avis,
- La date de publication de chaque avis ainsi que celle de l’expérience de consommation concernée par l’avis,
- Les critères de classement des avis parmi lesquels figure le classement chronologique
Et préciser dans une rubrique spécifique facilement accessible l’existence ou non de contrepartie fournie en échange du dépôt d’avis, ainsi que le délai maximum de publication et de conservation d’un avis.
Ces dispositions tendent ainsi à imposer aux plateformes en ligne un devoir de loyauté et de transparence pour éviter de tromper les consommateurs qui ne peuvent repérer les faux avis, puisqu’ils ne sont pas vérifiés.
Ainsi, le Juge des référés tribunal de commerce de Paris, saisi par un professionnel se plaignant d’avoir été référencé contre son gré par une plateforme collectant essentiellement des avis négatifs dont la sincérité était douteuse faute de se conformer aux dispositions précitées, a pu condamner une plateforme à se mettre en conformité avec ces textes sous astreinte de 500€ par jour de retard [1] puisque le non-respect de ces dispositions ne permet pas au professionnel de distinguer les vrais avis des faux avis destinés à lui nuire.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 24 août 2021 ayant modifié l’article 6,I,8 de la LCEN, il entre désormais dans les seuls pouvoirs du président du tribunal judiciaire saisi selon la procédure accélérée au fond de faire cesser tout dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne, et, ce quelle qu’en soit la nature et y compris lorsqu’il procède d’une violation des dispositions du code de la consommation. Cependant, cette disposition ne devrait pas empêcher une saisie au fond du Tribunal de commerce sur un fondement délictuel, dans la mesure où la violation d’une règle légale peut être constitutive d’une faute.
La DGCCRF peut également enjoindre aux plateformes de se conformer à ces règles, au besoin sous astreinte, et les condamner à une amende.
2. La responsabilité des plateformes à raison des contenus manifestement illicites.
Les plateformes qui collectent des avis ont la majorité du temps la qualité d’hébergeur, sauf s’il peut être démontré qu’elles opèrent un véritable choix éditorial, c’est-à-dire un agencement des contenus selon une disposition précise et établie, qui permettrait d’en déduire une connaissance du contenu, ce qui implique une maitrise éditoriale et donc un rôle actif.
Ainsi, la responsabilité d’un hébergeur ne peut être recherchée, à raison des contenus, sauf si ces derniers lui ont été notifiés conformément aux prévisions de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN).
S’agissant des infractions de droit de la presse, la responsabilité pénale des plateformes ne peut jamais être recherchée, puisque seule une personne physique ayant la qualité de directeur de la publication peut être pénalement poursuivie sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881.
La personne s’estimant lésée n’aura ainsi d’autre choix que de tenter d’agir contre les auteurs des propos qu’elle estime illicites, les plateformes se gardant bien souvent de modérer les contenus pour se contenter de répondre aux professionnels que les propos mis en cause « se rapportent à des questions qui présentent un intérêt particulier pour le public concernant votre vie professionnelle ».
Il ne lui reste plus qu’à tenter d’agir sur plusieurs fondements possibles à l’encontre de la personne à l’origine des propos litigieux, à la condition de parvenir à l’identifier, ou directement contre la plateforme à la condition de lui avoir préalablement notifié les contenus illicites sur le fondement de l’article I.5 de la LCEN.
II. Les moyens offerts aux professionnels pour agir contre les avis illicites.
La jurisprudence considère que faire d’un professionnel le sujet d’un forum sur lequel les internautes donnent leurs avis relève d’une finalité d’information du consommateur qui est légitime, dès lors que ce dernier dispose de nombreux moyens de protection des droits de la personnalité contre d’éventuelles dérives tenant à des propos dépassant les limites admissibles de la liberté d’expression. Ainsi, sur ce fondement, la jurisprudence rejette les demandes de suppression des fiches professionnelles, telle que les fiches Google My Business, créées contre le gré des professionnels.
Le professionnel qui souhaiterait agir contre les contenus illicites pourra ainsi :
- Engager une action à bref délai à l’encontre de la plateforme aux fins de suppression d’avis selon la procédure accélérée au fond devant le Président du Tribunal judiciaire (1),
- Engager une action indemnitaire contre la plateforme responsable des contenus à l’issue d’une notification des contenus illicites (2)
- Engager une action pour dénigrement sur le fondement de l’article 1240 du code civil (3),
- Engager des poursuites pénales si les faits sont constitutifs d’une infraction de presse (4),
- Exercer son droit de réponse, sous certaines limites au regard du secret professionnel et du secret des correspondances avec le client applicables à certaines professions réglementées (5),
Mais pour engager des actions indemnitaires à l’encontre de l’auteur des propos litigieux, encore faut-il parvenir à l’identifier, la récente modification des textes ayant rendu de telles poursuites quasiment impossibles en l’absence d’infraction pénale punie d’au moins un an d’emprisonnement (6)
1. L’action à bref délai contre la plateforme afin de demander la suppression d’avis.
L’article 6,I,8 de la LCEN, modifié par la loi n°2021-1109 du 21 août 2021 prévoit désormais que la demande en justice pour que soient ordonnées des mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ne peut être formée que devant le Président du Tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond.
Ainsi, seul le Président du Tribunal judiciaire saisi selon la procédure accélérée au fond peut ordonner des mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.
Sur le fondement de ce texte, le Tribunal judiciaire de Paris a ainsi condamné la société META exploitant le réseau social Instagram à supprimer des contenus illicites en raison d’une mise en danger par communication de données personnelles, infraction prévue et réprimée par l’article 223-1-1 du code pénal [2].
Ce texte peut aussi permettre d’ordonner aux plateformes de transmettre les éléments d’identification de l’auteur de propos litigieux s’ils sont constitutifs d’une infraction pénale.
La jurisprudence des juridictions purement civiles est toutefois assez restrictive sur l’appréciation de l’illicéité des contenus, le principe étant la liberté d’expression, mais il n’en va pas de même pour les juridictions commerciales lesquelles reconnaissent plus largement le caractère dénigrant d’avis pour les estimer illicites.
2. L’action en responsabilité contre les plateformes.
La principale difficulté consistera à apprécier si la plateforme a la qualité d’éditeur ou d’hébergeur, pour apprécier leur régime de responsabilité, puisque si l’éditeur engage directement sa responsabilité, l’hébergeur n’engage sa responsabilité qu’à certaines conditions, à l’issue d’une notification des contenus illicites dite « Notification LCEN ».
L’éditeur, également appelé « fournisseur de contenus » a la maitrise éditoriale d’un service de communication en ligne. Il exerce ainsi un « rôle actif », ce qui signifie qu’il peut agir sur les contenus, intervenir dans leur création et leur choix.
L’hébergeur n’est quant à lui qu’un simple intermédiaire technique qui assure une mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services. Ainsi, l’hébergeur revendique souvent un principe de « neutralité » au regard des contenus qu’il stocke sur lesquels il n’a aucune capacité d’action.
La responsabilité civile de l’éditeur peut directement être engagée à raison des dommages causés par son activité, tels que le dénigrement, de même que sa responsabilité pénale peut être retenue sur le fondement du droit pénal général ou du droit spécial de la communication.
Si la LCEN pose un principe d’irresponsabilité des hébergeurs puisqu’ils ne sont pas soumis à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites, leur responsabilité peut toutefois être retenue s’ils n’agissent pas promptement pour retirer des données ayant un caractère « manifestement illicite » ou rendre leur accès impossible à l’issue d’une notification.
Le caractère « manifestement illicite » du contenu litigieux s’apprécie selon la loi applicable dans le pays où le fait dommage survient conformément aux prévisions de l’article 4 du règlement Rome II du 11 juillet 2007 et, dans l’hypothèse d’une société d’hébergement située à l’étranger, l’article 14 de la LCEN estime ainsi que :
« une personne est regardée comme établie en France […] lorsqu’elle y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social ».
Ainsi, la responsabilité civile ou pénale d’un hébergeur ne peut être recherchée qu’à la condition que les contenus manifestement illicites lui aient été notifiés, si elles n’ont pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.
La notification de contenus illicites permettant de présumer que les hébergeurs ont connaissance des faits litigieux doit préciser les éléments suivants :
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénom, adresse électronique ; si le notifiant est une personne morale : sa forme sociale, sa dénomination sociale, son adresse électronique ; si le notifiant est une autorité administrative : sa dénomination et son adresse électronique ;
- la description du contenu litigieux, sa localisation précise et, le cas échéant, la ou les adresses électroniques auxquelles il est rendu accessible ; ces conditions sont réputées satisfaites dès lors que le service de communication au public en ligne permet de procéder précisément à cette notification par un dispositif technique directement accessible depuis ledit contenu litigieux ;
- les motifs légaux pour lesquels le contenu litigieux devrait être retiré ou rendu inaccessible ; cette condition est réputée satisfaite dès lors que le service de communication au public en ligne permet de procéder à la notification par un dispositif technique proposant d’indiquer la catégorie d’infraction à laquelle peut être rattaché ce contenu litigieux ;
- la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté ; sauf si la notification concerne certaines infractions dont la répression apparait prioritaire visées aux cinquième, septième et huitième alinéas de l’article 24 et à l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et aux articles 222-33,222-33-2-3,225-4-1,225-4-13,225-5,225-6,227-23 et 227-24 et 421-2-5 du Code pénal.
Il a été admis qu’une mise en demeure par avocat valait notification au sens de la LCEN à la condition de préciser les différents éléments énumérés en son article 6,I,5.
3. L’action en dénigrement sur le fondement de la faute civile.
De longue date, la jurisprudence estime que constituent des actes de dénigrement fautif, ouvrant le droit à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, le fait de divulguer, même en l’absence de situation de concurrence, une information de nature à jeter le discrédit sur les produits, les services, ou les prestations d’une personne ou d’une entreprise.
De la même manière, il a pu être considéré que des faux avis utilisés par des entreprises concurrentes pour dénigrer des concurrents pouvaient caractériser des actes de concurrence déloyale donnant lieu à d’importants dommages et intérêts sur le fondement de la faute civile.
De nombreuses décisions ont ainsi retenu la responsabilité des auteurs des propos dénigrants, mais aussi de sites internet ayant la qualité d’éditeur et d’hébergeur de contenus n’ayant pas retiré les contenus dénigrants estimés illicites.
Ainsi, par une décision du 22 juin 2022, la 17e Chambre du Tribunal judiciaire de Paris a condamné une personne ayant laissé 6 avis très négatifs en deux mois sur la page « Google My Business » d’un professionnel de l’immobilier accompagnés de commentaires particulièrement dénigrants mettant en cause, dans des termes peu amènes, le professionnalisme de cette entreprise.
La 17e Chambre estime ainsi qu’une telle divulgation n’entre pas dans les prévisions de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dès lors qu’elle ne concerne pas la personne physique ou morale.
Après avoir rappelé le principe de la liberté d’expression qui inclut le droit de libre critique, la divulgation ne saurait être fautive, sous réserve que soit respectées les limites admissibles de la liberté d’expression.
Pour estimer cette divulgation fautive, la 17e chambre estime que :
« il est établit que ces avis négatifs ont tous été rédigés par Mme X. et qu’ils revêtent un caractère mensonger, celle-ci ayant admis ne jamais avoir eu recours aux services de la société R et les ayant justifié par le conflit personnel qui l’oppose à M.Y sont président », afin d’estimer que « loin de relever de la libre critique de produits ou prestations de service, ces messages frauduleux, qui ne reposent sur aucune base factuelle, procèdent d’une intention de nuire […] et caractérisent un dénigrement fautif au sens de l’article 1240 du Code civil ».
Mais pour agir directement contre l’auteur des propos sur ce fondement, encore faut-il parvenir à l’identifier. A défaut, la responsabilité de l’hébergeur pourra être actionnée.
Sur le fondement de ces principes, une décision du Tribunal de Commerce, confirmée par la Cour d’appel de Paris, a ainsi estimé qu’une société ayant la qualité d’éditeur et d’hébergeur d’un site internet, rendue destinataire d’une notification de contenus illicites en raison de commentaires dénigrants d’internautes utilisant notamment les termes « nous pauvres petits pigeons », « tentative d’arnaque », « genre de piraterie », « quelle malhonnêteté », « ras le bol de ces escrocs », engageait sa responsabilité faute d’avoir promptement retiré ces contenus incontestablement dénigrants à l’issue de la notification en ayant été faite, en écartant les dispositions de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 puisqu’étaient seuls visés les services de la société, non la société elle-même.
Par cette décision, la Cour d’appel confirme le jugement ayant condamné la société à 5 000 euros de dommages et intérêts, ainsi qu’à retirer les commentaires ou à masquer les termes dénigrants sous astreinte de 500 euros par jour de retard [3] en rappelant que :
« même en l’absence d’une situation de concurrence directe entre les sociétés, les informations alléguées sont indiscutablement susceptibles de jeter le discrédit sur les clients de la société M. »
L’analyse des décisions récentes révèle que les juges commerciaux sont bien plus sensibles à la protection de la « e-réputation » des professionnels estimant avec une grande souplesse des propos illicites car dénigrants, tandis que les juges judiciaires estiment le plus souvent que l’internaute a un droit de libre critique, sauf dans les cas où le caractère mensonger des avis destinés à nuire a pu être été rapporté, ce qui nécessite une identification préalable de l’internaute anonyme, devenant de plus en plus complexe pour ne pas dire impossible…
4. Les poursuites pénales en cas de délits de presse.
Si les propos publiés par un internaute sont constitutifs d’un délit de presse, dont les principaux sont l’injure et la diffamation publique, la personne lésée pourra exercer des poursuites pénales, en déposant une plainte avec constitution de partie civile afin qu’une information judiciaire soit ouverte notamment si l’auteur ne peut être identifié, ou en faisant directement citer son adversaire s’il dispose d’un dossier suffisant pour établir la culpabilité sans qu’une enquête approfondie soit nécessaire et si son identité est connue.
Infraction par excellence du droit de la presse, la diffamation est définie par l’article 29 alinéa 1er de la loi du 29 juillet 1881 comme suit :
« Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés ».
Premier élément constitutif de la diffamation, la notion de « fait précis » suppose que le fait dont la victime est accusée puisse faire l’objet d’un débat contradictoire, et, ainsi, d’une offre de preuve pour en rapporter la véracité. Ainsi, par exemple, les propos ayant qualifié un juge « d’irresponsable » ou une directrice de prison « d’incompétente » ont été estimés injurieux et non pas diffamatoires puisque de telles expressions n’imputaient aucun fait précis de nature à être sans difficulté l’objet d’une offre de preuve ou d’un débat probatoire.
Les jugements de valeur ou opinions ne sont pas constitutifs de diffamation, ainsi en a jugé la Chambre criminelle de la Cour de cassation pour estimer que les critiques à l’encontre d’une entreprise dont les agissements étaient qualifiés de « pratiques commerciales douteuses » « fleurtant avec les limites de l’honnêteté » n’imputaient pas de faits précis portant atteinte à son honneur puisque de tels propos s’analysaient en jugements de valeur, qui n’excédaient pas les limites de la liberté d’expression selon le raisonnement de la Cour d’appel approuvée par la Haute Cour.
Deuxième élément de la diffamation, les propos doivent porter atteinte à l’honneur ou à la considération, c’est-à-dire être contraires à la loi, à la morale, ou à la probité. Ainsi, l’imputation d’une infraction pénale ou d’un manquement à la déontologique portent atteinte à l’honneur ou à la considération.
En troisième et dernier lieu, le délit de diffamation doit viser une personne indentifiable ; ce qui exclut de son champ les appréciations même excessives des produits, des services ou des prestations d’une entreprise ou d’une marque si le comportement ou l’action de l’entreprise ne sont pas visés.
Une injure est définie par le second alinéa de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferment l’imputation d’aucun fait », il s’agit ainsi d’excès de langage constitutifs d’une agression verbale ou écrite de la personne et qui porte atteinte à sa dignité.
La diffamation et l’injure commises par tout moyen de communication au public par voie électronique sont publiques, ce qui est le cas d’un compte sur un réseau social ouvert au public ou d’une site internet ou plateforme ouverts au public, la publicité de tels propos ayant pour objet de rendre cette infraction délictuelle.
Cependant, même publiques, les injures comme la diffamation sont sanctionnées par une amende d’un montant maximal de 45 000 euros, ce qui ne permet pas de solliciter les données de connexion des auteurs de tels propos afin de les identifier. En effet, ces données de connexion ne peuvent être sollicitées auprès des hébergeurs et fournisseurs d’accès à internet qu’à la condition qu’il s’agisse d’identifier l’auteur présumé d’un délit puni d’au moins un an d’emprisonnement commis par l’utilisation d’un réseau de communications électroniques ou d’un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement en vertu de l’article 60-1-2 du code de procédure pénale dans sa version issue de la loi n°2022-299 du 2 mars 2022.
Les deux questions prioritaires de constitutionnalité formées à l’encontre de l’article 99-3 du code de procédure pénale renvoyant à l’article 60-1-2 du même code critiquant la méconnaissance par ces dispositions du droit à un recours effectif ainsi que du droit à obtenir réparation n’ont pas été transmises au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation, cette dernière ayant estimé que la question ne présentait pas un caractère sérieux au motif que l’article 60-1-2 ne faisait pas obstacle à ce que le juge d’instruction ou l’officier de police judiciaire par lui commis :
« requière des opérateurs de communications électroniques, fournisseurs d’accès à internet et hébergeurs, la remise des données relatives à l’identité civile de l’utilisateur ou de celles fournies par celui-ci au moment de la création du compte » en ce que de telles informations pouvaient « donc être sollicitées par une victime de diffamation publique commise sur un réseau de communication électronique, infraction punie d’une peine d’amende » [4].
Une telle motivation ne convainc pas, puisque les données y compris d’identité fournies par l’internaute lors de la création de son compte sont purement déclaratives, de sorte qu’elles apparaissent le plus souvent fictives ou imaginaires, ce qui ne permettra jamais d’identifier les auteurs de propos diffamatoires ou injurieux.
Pourront en revanche permettre d’accéder aux données de connexion les infractions punies telles que l’usurpation d’identité commise sur internet, le cyber-harcèlement, les injures ou diffamation à caractère raciste, sexiste, homophone ou discriminatoire, ou encore la négation d’un crime contre l’humanité sans que cette liste soit exhaustive.
5. Le droit de réponse.
La majorité des plateformes qui diffusent des avis permettent aux utilisateurs, du fait de la nature du service de communication au public en ligne, de formuler directement les observations qu’appelle de leur part un message qui les met en cause, à condition que la réponse puisse être mise à la disposition du public dans des conditions similaires à celles du message en cause, ce qui n’est pas le cas d’un espace de commentaires en dessous d’un article de presse diffusé sur un site internet puisqu’une réponse ainsi formulée n’aurait pas la portée d’un droit de réponse posté immédiatement à la suite de l’article incriminé [5].
Si cette possibilité de répondre directement n’est pas possible, l’article 6.IV de la LCEN permet à toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne d’exercer son droit de réponse en adressant sa demande au directeur de la publication ou, lorsque la personne éditant à titre non professionnel a conservé l’anonymat, à l’hébergeur qui la transmet sans délai au directeur de la publication.
Elle doit être présentée dans un délai de trois mois à compter de la diffusion du message, être adressée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen garantissant l’identité du demandeur et apportant la preuve de réception de la demande, et comporter les éléments suivants :
- Références du message litigieux,
- Conditions d’accès sur le service de communication au public en ligne,
- Nom de l’auteur du message s’il est connu,
- Préciser la nature du message : écrit, son ou image,
- Mentionner les passages contestés,
- Indiquer la teneur de la réponse sollicitée qui ne pourra être supérieure à 200 lignes
Les conditions d’insertion de la réponse sont celles prévues par l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 : réponse sous forme de texte, de maximum 200 lignes etc.
Les professionnels soumis au secret professionnels devront veiller, dans l’exercice du droit de réponse, à ne pas révéler des informations couvertes par le secret professionnel, qu’il s’agisse d’échanges avec la personne, ou d’éléments du dossier couverts par le secret. En effet, pour les avocats par exemple, s’il est admis qu’ils puissent révéler des informations couvertes par le secret professionnel pour les strictes exigences de leur propre défense, cette exception ne se conçoit que dans le cadre d’une défense judiciaire, nullement dans le cadre d’une défense de sa réputation.
6. Le dépôt plainte pour pratique commerciale trompeuse si les avis émanent de personnes se présentant faussement comme des consommateurs ou s’il s’agit de faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs.
L’article L121-4 du code de la consommation prévoit depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 transposant la directive 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 et relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs que sont réputées trompeuses les pratiques commerciales qui ont pour objet :
« 21° De faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ou de se présenter faussement comme un consommateur ;
25° De fournir des résultats de recherche en réponse à une requête réalisée en ligne par un consommateur sans l’informer clairement de tout paiement effectué spécifiquement par un tiers pour obtenir un meilleur classement de l’un ou de plusieurs des produits apparaissant dans les résultats de recherche ou pour qu’un ou plusieurs produits y apparaissent ;
27° D’affirmer que des avis sur un produit sont diffusés par des consommateurs qui ont effectivement utilisé ou acheté le produit sans avoir pris les mesures nécessaires pour le vérifier ;
28° De diffuser ou faire diffuser par une autre personne morale ou physique des faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs ou modifier des avis de consommateurs ou des recommandations afin de promouvoir des produits ».
Les pratiques commerciales trompeuses mentionnées à l’article L121-4 du code de la consommation sont punies d’une peine de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 300 000 euros.
Ainsi, si le professionnel estime que les avis postés le concernant sont constitutifs d’une pratique commerciale trompeuse, s’ils sont faux ou qu’ils ont été modifiés, le professionnel pourra envisager de déposer plainte pour pratique commerciale trompeuse, et solliciter l’effacement de ces avis illicites ou des informations lui permettant d’identifier les auteurs de ces faux avis.
Il convient en effet de garder à l’esprit que l’activité consistant à héberger des avis de consommateur ait considérée comme du commerce électronique par l’article 14 de la LCEN.
7. La difficile identification des auteurs de contenus illicites.
Pour identifier l’auteur de contenus illicites sur le fondement d’une requête ou d’une procédure à bref délai sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou de l’article 6.I.8 de la LCEN, le demandeur devra justifier auprès du juge civil afin qu’il condamne la plateforme à fournir les données d’identification de l’internaute de l’existence d’une infraction pénale punie d’au moins un an d’emprisonnement et réalisée en ligne depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2021-998 du 31 juillet 2021 et du décret n°2021-1362 du 20 octobre 2021 ayant modifié les articles L.34-1 et R10-13 du code des postes et des communications électroniques, ainsi que de la loi n°2022-299 du 2 mars 2022 ayant modifié l’article 60-1-2 du Code de procédure pénale.
Ainsi, ces nouvelles dispositions combinées limitent l’accès aux données techniques permettant d’identifier la source de la connexion aux seules infractions pénales punies d’au moins un an d’emprisonnement si elles ont été réalisées en ligne et tendent à l’identification de l’auteur, ou d’au moins trois ans d’emprisonnement.
Ainsi, si des réquisitions judiciaires ou des requêtes ou référé fondés sur l’article 145 du code de procédure civile ou des procédures accélérées au fond fondées sur l’article 6,I,8 de la LCEN pourront être mises en œuvre à l’encontre des plateformes pour identifier les données de connexion des auteurs de propos constitutifs d’infractions pénales punies d’au moins un an d’emprisonnement si elles ont été réalisées en ligne et pour les besoins de leur identification, il n’est désormais plus possible d’identifier les auteurs de propos dénigrants constitutifs d’une faute civile qui ne pourraient revêtir de qualification pénale afin de les poursuivre, ce qui n’empêchera pas dans cette hypothèse d’agir directement contre l’hébergeur rendu destinataire d’une notification LCEN à raison d’un contenu « manifestement illicite », ou de l’éditeur dans l’hypothèse où il aurait un réel rôle actif ce qui pourrait être le cas si la plateforme opérait un choix éditorial notamment en agençant les contenus et flux selon une disposition précise.
