de
Patrice GIROUD
le Mar 19 Oct 2004 10:34
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Profession: Avocat
Article paru dans "LA LETTRE DU SAF" d'octobre 2004 :
"
AVOCATS ET JURISTES
D’ENTREPRISE :
MÊME COMBAT ?
Daniel Joseph,
Claude Michel
et Myriam Plet
Les juristes d’entreprise ont demandé aux pouvoirs publics de leur conférer une forme
particulière du secret professionnel, celle du “legal privilege” ou “confidentialité
juridique” et, à cette fin, d’organiser et réglementer leur profession.
L es organisations professionnelles d’avocats qui se sont
exprimées, à ce jour, décèlent, dans cette revendication,
de sérieux dangers pour la profession qui pourrait se
voir fermer les portes des entreprises. Les rapports entre les
juristes d’entreprise et les avocats ne sont pas toujours faciles,
les premiers reprochant essentiellement aux seconds, non pas
un manque de compétence, mais une réactivité insuffisante là où
la rapidité est considérée comme une force déterminante.
Si la loi leur assure la confidentialité des correspondances
échangées entre les différents juristes d’entreprise et entre
le juriste d’entreprise et son employeur, le recours à l’avocat
ne serait plus nécessaire que pour les contentieux avec
représentation obligatoire.
C’est, en tous les cas, la perspective alarmiste qui nous est
proposée, les juristes d’entreprise, quant à eux, soutenant que
cela ne changera rien dans les rapports entre les entreprises et
leurs avocats.
Le Barreau de Paris et la FNUJA, les premiers à s’exprimer sur
le sujet, voient dans cette initiative l’opportunité pour les avocats
d’étendre leur champ d’intervention au sein de l’entreprise. Pour
s’opposer au projet de “legal privilege”, ils proposent, sans esprit
de réciprocité, que les avocats puissent exercer leur profession
en étant salarié d’une entreprise sans perdre leur titre et donc
leur qualité. Ces propositions sont aujourd’hui, qualifiées “OPA
inamicale” par certaines associations de juristes d’entreprise.
Ces échanges peu amènes révèlent donc de fortes
contradictions dans un paysage professionnel qu’un regard un
peu rapide pourrait voir uniforme et sans relief.
Le marché du droit est un secteur fortement concurrentiel et
chacun peut être tenté de mettre en avant les grands principes
pour augmenter sa part.
Les avocats revendiquent une place plus grande au sein de
l’entreprise, postulant que la déontologie pourra être préservée.
Ils ajoutent que l’avocat salarié d’entreprise est un statut
appliqué dans d’autres pays européens, sans péril particulier
pour la profession et les intérêts qu’elle sert. Renforcer le rôle
des avocats auprès des entreprises renforcerait la profession
d’un point de vue numérique et économique. Ils considèrent
enfin que le Droit peut être un fédérateur des professions qui le
pratiquent à titre principal. Il aurait d’ailleurs la vertu de forger
l’éthique des juristes, ce qu’une déontologie commune pourrait
formaliser.
L’enjeu de ce débat est considérable pour la profession d’avocat.
L’indépendance de l’avocat est une garantie pour le public. Elle
est statutaire et constitue une des obligations de son serment.
Or, la subordination juridique de l’avocat à un employeur
non avocat ne peut être proposée sur le mode anodin comme si
la force d’âme de chacun ou simplement celle de la profession,
suffirait à prévenir toutes les difficultés. Prétexter que certaines
pratiques professionnelles, actuellement, ne caractérisent pas
un exercice professionnel indépendant, ne justifie pas non plus
une telle position.
Il faut donc la soumettre à la critique et refuser de renvoyer à
l’avenir la résolution des difficultés qui pourraient se révéler. Ces
difficultés sont réelles et actuelles. Elles doivent être exposées.
Cette présentation ne clôt pas le débat au sein du SAF. Elle rend
compte des éléments essentiels du débat et les fortes réserves
déjà exprimées. Le Conseil Syndical, aidé par les élus au CNB, a
abordé cette question à deux reprises et l’a fixée au programme du
Congrès de Versailles. Madame Sabine LOCHMAN, présidente de
l’Association des juristes d’entreprise a accepté de venir débattre
à cette occasion.
La position du SAF doit aussi être prospective car si la question
de la place et de la force de la profession d’avocat est posée dans
un débat de société, elle doit se résoudre à la lumière de l’intérêt
public qu’elle doit défendre et dont elle se réclame parfois un peu
trop facilement et non pas nécessairement en fonction d’un ultra
libéralisme qui paraît la submerger, aujourd’hui.
Des cabinets d’affaires travaillent avec des entreprises sous des
formes intégrées au service juridique de celles-ci. Des avocats
(salariés ?) sont détachés en permanence auprès de l’entreprise.
Ils n’ont plus de contacts avec leur cabinet et se retrouvent sous
l’autorité de fait du chef de l’entreprise utilisatrice. Ils utilisent
les moyens techniques de l’entreprise pour accomplir leur
mission couverte par le secret professionnel.
Il devrait être possible d’évaluer ce phénomène et d’en
apprécier la légalité. Gageons qu’il concerne une minorité de
cabinets et n’affecte pas, aujourd’hui, la profession dans son
ensemble.
Faudra-t’il, au nom de la concurrence internationale, valider
ces pratiques en autorisant la conclusion de contrats de travail
entre un avocat et une entreprise, bouleverser ainsi le cadre
l’indépendance, du secret professionnel, de la déontologie et de
son contrôle ?
En outre, l’argument selon lequel une augmentation du
nombre d’avocats et particulièrement de ceux qui travaillent
auprès des entreprises, renforcerait l’ensemble de la profession,
est peut être le plus mauvais. Nous avons repris à notre compte
l’idée exprimée au lendemain de la fusion de 1990 et qui peut
constituer une clé de voûte de notre identité : “une profession,
des activités”. Il est sûr que l’avocat juriste d’entreprise
renforcera un certain type d’activité au sein de la profession mais
non la profession elle-même. L’équilibre des activités au sein
de la profession, l’observation rigoureuse de règles communes
fortes sont les conditions de son unité et de son identité.
Nous savons que la parole donnée en 1991 n’a pas été
respectée et que les questions de l’accès au droit, du service
public de la Justice, l’effectivité des droits de la défense des plus
démunis et des besoins populaires sont toujours en panne, dans
l’indifférence de trop nombreux représentants de la profession.
Nous avons accepté ou subi de nombreuses modifications
relatives à l’exercice professionnel et qui façonnent une nouvelle
profession.
Il s’agit du salariat, des sociétés à forme commerciale, de la
publicité. Aujourd’hui, les réformes voulues sur la formation
initiale, sur le statut de la collaboration vont dans le même sens.
Notre profession ne prend pas nécessairement le visage de la
modernité, mais à coup sûr, celui de l’ultra libéralisme.
Et dans ce contexte, la solidarité exprimée par le CNB sur les
questions des libertés ne constitue pas la contrepartie attendue.
Défendre les libertés, c’est un comportement élémentaire
pour les avocats dans notre République et non une concession
faite à d’autres avocats. D’autant qu’après les grands moments
d’émotion, la mobilisation s’étiole et ne connaît pas de
prolongements sur une réflexion et des propositions touchant
à l’exercice professionnel et qui réponde à la question des
conditions de la défense effective des libertés.
Nous ne pouvons non plus admettre que l’exemple d’autres
pays européens, serve de référence sans nous interroger sur
les raisons et conditions de la construction de leurs modèles
professionnels respectifs et leur pertinence actuelle.
Soutenir, enfin, qu’un tel projet constituerait une étape vers
la grande profession du droit de demain, ne répond nullement
à la question concrète et incontournable de l’indépendance de
l’avocat.
Au sein du CNB, un groupe de travail analyse concrètement
les implications du statut de “l’avocat-juriste d’entreprise”. Des
militants du SAF y travaillent et font part de premières réflexions
qui révèlent les obstacles énormes à l’admission de ce nouveau
mode d’exercice professionnel. Il suffit de mettre la déontologie
à l’épreuve de ce contrat de travail.
INDÉPENDANCE.
Comment la garantir au-delà d’une pétition de principe ?
Peut-on étendre à cette situation spécifique le critère classique
applicable aux avocats salariés et aux professionnels en charge
d’une fonction pour partie soustraite au pouvoir de direction
de l’employeur et qui distingue les conditions de travail sous
l’autorité de ce dernier des fonctions “techniques” pour lesquelles
le professionnel jouit d’une totale indépendance ? Le juriste
d’entreprise déclare occuper une place tout à fait particulière.
Il se définit comme acteur de l’entreprise et se place au coeur
des questions stratégiques les plus sensibles qui précisément
justifieraient le “legal privilege”, conçu pour protéger les intérêts
de l’entreprise et non du juriste.
RESPONSABILITÉ.
Dès lors que son indépendance est affirmée, c’est le régime de
la responsabilité personnelle et non celui du commettant qui
trouvera à s’appliquer.
INCOMPATIBILITÉS. L’avocat pourra-t-il être actionnaire, mandataire social de
l’entreprise dans laquelle il assure, par exemple, la direction
juridique ?
Pourra-t-il participer aux élections professionnelles, être
membre du comité d’entreprise, DP ou délégué syndical ?
Indépendant de l’employeur, il ne peut le représenter auprès des
salariés. Son droit à la représentation du personnel est absolu
aujourd’hui parce qu’il est constitutionnel. Faut-il modifier la
Constitution ?
SECRET PROFESSIONNEL.
Les juristes d’entreprise demandent la confidentialité juridique
dont le contenu peut être différent et, en tous les cas, plus
restreint que le secret professionnel. Il y aurait déjà avantage à
déterminer le champ d’application de chacune de ces notions.
Offrir à l’entreprise le secret professionnel auprès d’un salarié
dont l’indépendance n’est pas garantie, reste à établir du point de
vue de l’intérêt public.
En outre, la préservation de ce secret dépend de moyens
techniques que les entreprises rechigneront certainement à
mettre en oeuvre. Quelle informatique sécurisée au sein de
l’entreprise ? Quel sort pour les archives ? Qui garde les clés
du cabinet et à qui sont elles remises en cas de départ de
l’avocat ? Le personnel subordonné de l’avocat est-il soumis
aussi au secret professionnel et dans quelles conditions par
rapport à l’employeur ?
CONTRÔLE DÉONTOLOGIQUE ET DISCIPLINAIRE
Le Bâtonnier peut-il vérifier au sein de l’entreprise les
conditions d’exercice de la profession par l’avocat ? Sinon,
quelle légitimité lui restera-t-il pour contrôler n’importe quel
confrère ?
En cas de licenciement, la cause réelle et sérieuse, qui doit être
énoncée, peut se heurter aux principes du secret professionnel et
de la confidentialité. Le Bâtonnier ne peut être un juge impartial
puisque l’une des deux parties sera son pair et l’autre, non.
Envisage-t-on sérieusement d’éclater la compétence
prud’homale et de créer des sections spéciales prud’homales
dont le collège salarié ne serait composé que d’avocats ?
CLIENTÈLE PERSONNELLE
Elle serait interdite pour les juristes d’entreprise, liés par un
contrat d’exclusivité avec leur entreprise, réserve étant faite pour
les entreprises appartenant à un même groupe.
PLAIDOIRIE L’indépendance et les règles du conflit d’intérêt semblent
interdire à l’avocat juriste d’entreprise de plaider pour son
employeur (cf. système allemand).
ARTICLE 98-3°. PASSERELLE
Que faire des mesures transitoires qui permettent actuellement
à un juriste d’entreprise d’intégrer la profession d’avocat après 8
années d’activité en cette qualité ?
On ne saurait évoquer un rapprochement, voire une fusion
entre deux professions sans identifier, au préalable, chacune
d’elle. Autant il est simple de définir la profession d’avocat et
d’identifier ses membres à l’unité près (au moins en théorie),
autant il est difficile de donner une définition de la profession de
juriste d’entreprise qui permette, aujourd’hui, une identification
des ses membres.
Notre confrère Bertrand HOHL, tente de déterminer le
nombre de juristes d’entreprise, par une méthode statistique qui
en vaut bien d’autres mais qui révèle bien cette difficulté. Selon
ses calculs, le nombre de juristes d’entreprise pourrait s’élever
à 20 000. C’est beaucoup plus que les indications initialement
fournies, faisant état de 4 à 5 000 membres.
Il existe très certainement, de la part des juristes d’entreprise,
un sentiment d’appartenance à une profession commune par
référence à un taux assez important de regroupement au sein de
trois associations représentatives.
Mais si les juristes d’entreprise sont inclus dans le périmètre
du droit pour l’accomplissement de leur prestation de travail dans
ces fonctions (article 58 loi du 31 décembre 1971), les conditions
à remplir pour justifier de cette qualité sont appréciées au cas par
cas par le contentieux de l’intégration (article 98-3° du décret du
27 novembre 1991).
C’est pourquoi, les représentants de juristes d’entreprise
ne parlent pas de fusion. C’est pourquoi, surtout, ils sont très
choqués par la position du Barreau de Paris qui aboutirait à créer
deux catégories de juristes dans l’entreprise : les avocats et les
juristes non avocats. La différence ne serait pas celle des diplômes
(l’AFJE affirme que les juristes d’entreprise sont généralement
plus diplômés que les avocats) ou de la compétence. En revanche,
les premiers nommés arriveraient avec le secret professionnel,
ce qui déprécierait immédiatement les seconds. En bref, le secret
professionnel est devenu, en soi, un objet de convoitise.
IL FAUT OUVRIR LA PROFESSION ET NON
FACILITER SA FUITE EN AVANT
Ouvrir la profession, c’est favoriser l’arrivée de professionnels
d’horizons sociaux et disciplinaires divers, réunis dans la
pratique du droit pour une mission de conseil et de défense bien
spécifique dans la société. Participer à l’équilibre des forces,
lutter contre l’arbitraire, assurer l’égalité des armes, lutter pour
l’égalité tout simplement.
Cet objectif justifie et exige l’indépendance de l’avocat et la
protection du secret. Il intéresse autant le droit des entreprises
que celui des personnes. Choisir cette perspective plutôt que
celle du marché a l’avantage de n’exclure aucun secteur de la
société et en particulier celui qui serait dépourvu de solvabilité
ou de capacité à consommer.
Les campagnes de publicité dans la profession illustrent
généralement ces dérives. Elles “ciblent” le droit de l’entreprise
et le droit de la famille. Il y a quelques années, la publicité
collective était qualifiée de fonctionnelle. Aujourd’hui, elle est
commerciale comme celle des industries des produits laitiers.
Il est encore possible de s’opposer au courant de l’ultra
libéralisme. Mais il ne s’agit pas seulement de résister mais de
proposer, tenant compte du contexte actuel, des modes d’exercice
professionnel susceptibles d’atteindre les objectifs auxquels
nous tenons. ¦ "