Par Yanis Mebtouche, Avocat.
 
Guide de lecture.
 

La fongibilité incertaine des médicaments ou le talon d’Achille de la revendication des produits pharmaceutiques.

En cette période de morosité économique, on assiste à une augmentation croissante des cas de procédures collectives de pharmacies, notamment de liquidations judiciaires, fait jusqu’alors assez inédit dans ce secteur d’activité.
Dans ce contexte, les répartiteurs pharmaceutiques bénéficient d’un instrument juridique à l’égard de leurs débiteurs en procédures collectives qu’est la revendication des produits pharmaceutiques.
Toutefois, l’efficacité de cette action en revendication semble perdre du terrain avec les atermoiements de la jurisprudence sur la question de la fongibilité ou non des médicaments.

La revendication des marchandises est régie par les articles L 624-9 à L 624-18 du Code de commerce.
L’action en revendication permet au créancier d’un débiteur en procédure collective de revendiquer un bien lui appartenant, se trouvant entre les mains de ce dernier.
Il n’existe pas de textes spéciaux relatifs à la revendication des produits pharmaceutiques, cette revendication est donc soumise au droit commun.

Comme le dispose l’article L 624-16 alinéa 2 du Code de Commerce, la revendication de biens en nature peut avoir lieu lorsque les biens sont vendus avec une clause de réserve de propriété.
Néanmoins pour que cet outil soit pleinement efficace, les produits revendiqués doivent être des biens fongibles au sens de l’article L 624-16 alinéa 3 du Code de commerce.
Malheureusement, les juges hésitent entre une conception ouverte de la fongibilité longtemps prédominante (I) et une conception restrictive de la fongibilité, excluant les médicaments, qui gagne du terrain (II).

I/ Une conception ouverte de la fongibilité des produits pharmaceutiques garante de l’efficacité de l’action en revendication

La revendication des produits pharmaceutiques demeure efficace grâce à la fongibilité des produits pharmaceutiques.
En effet, la fongibilité de ces produits permet au créancier, par le biais d’une fiction juridique, de revendiquer des biens qui ne lui appartiennent pas mais qui ont la même valeur et qualité que les biens qu’il a vendus.

Cette notion de fongibilité appréciée de manière ouverte a longtemps été dominante dans la jurisprudence suivant en cela la doctrine majoritaire.

A) Une conception ouverte dominante dans la doctrine

Pour comprendre cette conception large de la fongibilité des produits pharmaceutiques, il faut se tourner vers l’article L 624-16 du code de commerce.
Dans cet article, le législateur définit les biens fongibles comme étant « des biens de même nature et de même qualité » que ceux vendus par le créancier revendiquant.

Il est pertinent de se demander ce que signifient les notions de qualité et de nature. Cette question a notamment été soulevée par la doctrine en la personne de Pierre-Grégoire Marly (Pierre-Grégoire MARLY, La fongibilité des produits pharmaceutiques : étude et inquiétude, Recueil Dalloz 2005, p 1718).

La nature d’un produit semble désigner son espèce c’est-à-dire son trait caractéristique essentiel et stable le rendant proche de certains produits et l’excluant d’autres.
Dans le cas des produits pharmaceutiques, la nature du produit est le principe actif qu’il contient c’est-à-dire la substance responsable de l’action pharmacologique.

La qualité d’un produit ou plutôt les qualités peut vouloir signifier les caractéristiques extérieures principales du produit. On peut légitimement penser que cela désigne pour les produits pharmaceutiques des caractéristiques tels que la posologie, l’excipient, l’origine de la fabrication, la marque ou encore le nom du produit.

La doctrine, dans sa majorité, va adopter cette vision ouverte de l’article L 624-16 alinéa 3 du Code de commerce.

B) La conception ouverte pratiquée par les juges

Les juges vont, en s’attachant à l’article L 624-16 alinéa 3 du Code de commerce et sa conception doctrinale majoritaire, élaborer une conception de la fongibilité des produits pharmaceutiques par le biais des notions de « même qualité et même nature ».

Ainsi, dans un arrêt de la Cour d’appel de Rouen en date du 4 avril 1996 [1] et un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 juin 1998 [2], les juges ont pu affirmer une conception large de la fongibilité des produits pharmaceutiques.

En effet, la Cour d’appel de Rouen estimait alors que « les produits pharmaceutiques litigieux sur lesquels s’exercent la revendication sont des biens fongibles au sens de la loi dès lors qu’ils apparaissent en l’espèce interchangeables en raison notamment de leur identité, nature, origine, conditionnement et marque ».

De même la Cour d’appel de Paris considérait que « les médicaments et produits pharmaceutiques retrouvés en nature le jour du jugement d’ouverture de la procédure collective de la pharmacie sont en réalité des biens fongibles dès qu’ils sont de même espèce et de même qualité que ceux revendiqués, étant interchangeables puisque constituant des produits de même nom et de même origine de fabrication  ».

Ainsi, s’agissant de l’arrêt de la Cour d’appel de Rouen, les juges ont, pour reconnaitre la fongibilité des produits pharmaceutiques, vérifiés que les produits vendus avaient la même nature que ceux revendiqués et la même qualité, ce qui apparait notamment par une commune origine, marque et conditionnement.

La Cour d’appel de Paris s’était aussi inscrite dans cette optique en faisant état que les produits vendus et ceux revendiqués portaient le même nom et avaient la même origine de fabrication. Par cette unicité de qualité (même nom et origine) et, par déduction, de nature, les juges pouvaient caractériser la fongibilité des médicaments en stock dans la pharmacie.

II/ Vers le développement d’une conception restrictive de la fongibilité excluant la fongibilité des médicaments

A) L’irruption de la conception restrictive de la fongibilité : l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 mai 2000

Ironie du sort, la Cour d’appel de Paris va, par un arrêt remarqué du 12 mai 2000, opérer un revirement de jurisprudence.

En effet, la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 12 mai 2000 [3] va adopter une conception restreinte de la fongibilité qui exclue toute possibilité de fongibilité des médicaments.

Dans cet arrêt, la Cour d’appel de Paris adopte un attendu de principe en disposant que « les biens vendus sont des médicaments ou des produits pharmaceutiques conditionnés sous emballages portant une ou plusieurs indications (une date de fabrication, un numéro de lot, une date limite de vente) permettant de les individualiser ne sont pas interchangeables ; qu’ils ne sont donc pas des biens fongibles ; que la société OCP ne peut dès lors prétendre bénéficier des dispositions de l’article 121, alinéa 3 [4] ci-dessus rappelées et obtenir la restitution de produits de même espèce et de même qualité et qu’il lui appartient d’apporter la preuve que les marchandises revendiquées se retrouvaient en nature chez le débiteur au jour du jugement d’ouverture ».

Autrement dit, les juges considèrent que le numéro de lot, la date de fabrication et la date d’expiration du lot constituent des éléments de nature à individualiser chacun des lots de médicaments présents dans la pharmacie.
Les juges ne peuvent donc qu’en déduire que les lots ne sont pas interchangeables entre eux car individualisés et donc ne sont pas fongibles d’où l’exclusion pour le créancier revendiquant du bénéfice de l’article 121 alinéa 3 du code de commerce, aujourd’hui article L 624-16 du code de commerce.

Par conséquent, le créancier revendiquant ne peut revendiquer que les biens qu’il a vendus en apportant la preuve que ces biens se trouvent en l’état dans le stock du débiteur.

Par cette vision restrictive de la fongibilité, les données telles que le numéro de lot, la date de fabrication et d’expiration du lot sont de nature à individualiser chaque lot de médicament d’où il suit que ceux-ci ne peuvent être caractérisé de fongibles.

Ainsi, des produits pharmaceutiques de même nature et possédant le même conditionnement, la même marque, la même origine, qui seraient alors considérés comme étant fongibles par une conception ouverte de la fongibilité, sont qualifiés de non-fongibles par cette jurisprudence parisienne qui affecte de simples données chiffrées contenus sur un lot au rang de vecteur d’individualisation des produits.

En outre, cette conception restrictive de la fongibilité des produits pharmaceutiques en vient à ruiner l’édifice de l’article L 624-16 du code de commerce. La conséquence immédiate est que le créancier revendiquant devra subir les foudres de la preuve diabolique pour accomplir la charge de la preuve que les biens qu’il revendique sont ceux présents dans le stock du débiteur (même si l’article R 5124-128 du Code de la santé publique facilite en théorie la preuve). Il faut aussi rappeler que sa situation est d’autant plus inconfortable que le stock du débiteur pharmacie tend en principe à faire l’objet de rotations rapides.

La conséquence inévitable d’une telle jurisprudence est de rendre à court terme la pratique de la revendication des produits pharmaceutiques hors d’usage alors même que les grossistes-répartiteur en sont les bénéficiaires de longue date.

B) Les suites de l’arrêt CA Paris du 12 mai 2000

La Cour d’appel de Paris a, à de rares occasions, réitéré sa jurisprudence antérieure à 2000.
On peut citer notamment un arrêt de la 8ème chambre de la Cour d’appel de Paris en date du 8 novembre 2011 [5]. Dans cet arrêt, la Cour estime que les produits pharmaceutiques sont des biens fongibles dès lors qu’ils sont « de même marque, de mêmes composition ou propriétés et répondant à une même posologie, nonobstant un conditionnement, des dates de fabrication, des numéros de lots ou une date de péremption différentes des produits livrés ».

Néanmoins, cet arrêt semble être bien isolé dans la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris dans la mesure où par un arrêt de la 9ème chambre en date du 31 mai 2012 [6], les juges parisiens sont revenus vers la jurisprudence de la conception restreinte de la fongibilité des produits pharmaceutiques.

La doctrine est en grande partie hostile à la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris et souhaiterait que la Cour de cassation prenne position.

En effet, la Cour de cassation en tant que gardienne d’une uniformité jurisprudentielle est vue comme la seule juridiction ayant la légitimité nécessaire pour faire prévaloir soit la conception large de la fongibilité soit au contraire la conception restreinte.
Néanmoins, force est de constater que la Cour de cassation ne s’est jusqu’ici pas cru bon devoir intervenir.

Ainsi dans un célèbre arrêt de la chambre commerciale en date du 15 février 2000 [7], la Cour a déclaré à propos de bijoux fantaisie fabriqués en série « que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la Cour d’appel a retenu que les marchandises revendiquées n’avaient pas le caractère de biens fongibles ».

En somme, la Cour de cassation considère que la question de la fongibilité ou non de biens relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond pour la simple et bonne raison que cette question reste et demeure une question de fait. Elle a pu encore rappeler cette position dans un arrêt du 15 mars 2005 [8].

Toutefois cette solution est pour le moins discutable.

Ainsi, la Cour de cassation, comme le soutient plusieurs auteurs, a la faculté d’instaurer une définition claire et précise de ce que signifie la fongibilité des produits pharmaceutiques par le biais d’un arrêt de principe sans empiéter aucunement sur le pouvoir souverain des juges du fond quant à l’appréciation des faits.

A défaut, comme le souligne très justement Mme Arlette Martin-Serf, « les divergences d’analyses entre cours d’appel font peser une grave incertitude sur les revendications de stocks de médicaments et sur les prétentions des grossistes de ce type de produits » [9].

En conclusion, la conception restreinte de la fongibilité, défendue notamment par la Cour d’appel de Paris depuis 2000, rend l’efficacité de la revendication des médicaments plus qu’incertaine d’autant plus que la jurisprudence des Cours d’appel de provinces oscille entre conception ouverte et conception restrictive de la fongibilité.
Dans l’attente d’une hypothétique décision de la Cour de cassation sur le sujet, les débiteurs revendiquant seront bien inspirés d’analyser la jurisprudence des différentes Cours d’appel pour évaluer leurs probabilités d’éviter la flèche de la conception restrictive de la fongibilité sur leurs actions en revendication.

Notes :

[1RJDA 1996, n° 1543.

[2D.affaires 1999.1401, obs A.L.

[3Jurisdata n° 2000-117260.

[4Actuel L 624-16 du code de commerce.

[5Pourvoi n° 10/24857.

[6Pourvoi n° 11/12937.

[7N° 97-11670.

[8N° 03-20332.

[9Arlette Martin-Serf, Réserve de propriété. Médicaments ou produits parapharmaceutiques. Conditionnement et indications permettant de les individualiser. Solutions diverses, Dalloz RTD Com 2000, p 1014.

Yanis Mebtouche
Avocat au barreau de Paris

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Vos commentaires

  • par Lance Denis , Le 29 septembre 2015 à 20:49

    Ceci est évident MAIS lutte du pot de terre contre pot de fer pour lutter il faut avocats pointus pour répondre aux baveux les grossistes ou autre et certains syndicats pas celui du 13 me paraissent forts et encore pour la langue mais après du vent bon corage à ts D. L nice

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