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[1] « Tant il est rare que la rupture du contrat de travail, qui est bien souvent le constat d’un échec, ne s’inscrive pas dans un contexte plus ou moins conflictuel » : extrait de l’intervention de Fanélie Ducloz (conseiller référendaire à la chambre sociale de la Cour de cassation), sur le thème « Les rupture négociées (rupture conventionnelles ou ruptures amiables) », lors des « Rencontres de la chambre sociale » ; BICC n° 828 du 1er oct. 2015

[2] Art. L. 1231-1 C. trav. (version en vigueur avant le 27 juin 2008) : « Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre. »

[3] Dr. soc. 2010, p. 297 : « Rupture du troisième type : la rupture conventionnelle du contrat de travail », par G. Loiseau.

[4] Cass. soc., 23 nov. 1978, Richard c./ L’Union des Gaz Liquides Modernes ; Dr. soc. 1981. 237.

[5] Cass. soc., 19 déc. 1979, Fouquet c./ Sté Organisation et contrôle, conception et réalisation (OCCR) ; Bull. n° 1022 ; Dr. soc. 1981. 237. Voir également un arrêt de rejet contre une décision de la cour d’appel de Paris en 1969 ayant estimé que le contrat de travail avait été résilié à l’amiable par accord des parties. La Cour de cassation approuva les juges qui fondèrent leur appréciation sur l’aveu du salarié ainsi que sur « un ensemble de faits constituants des présomptions graves, précises et concordantes » (Cass. soc., 8 déc. 1971, n° 71-40.193 ; Bull. n° 719 p. 617).

[6] Cass. soc., 8 févr. 1989, n° 86-11.022 ; Sté Pum Plastique c./ U.R.S.S.A.F. d’Angers ; JCP E, 1989, 15522, note F. Taquet.

[7] Ainsi qu’au visa de l’ancien article L. 121-1 du Code du travail (aujourd’hui L. 1221-1) qui disposait en son premier alinéa que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun : Cass. soc., 2 déc. 2003, (2 arrêts) n° 01-46.540, (FP-P+B+R+I) Crédit Lyonnais c/ Marais ; n° 01-46.176, (FP-P+B+R+I) Baracassa c/ Sté Etienne Lacroix tous artifices ; JCP E 2004, 605, note François PETIT.

[8] Cass. soc., 21 mars 1996, n° 93-40.192 ; RJS 5/1996, n° 522.

[9] J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, GADT 4e éd. Paris : Dalloz, 2008. p. 417 à 427.

[10] Cass. soc., 18 nov. 1998, Bull. 1998, V, n° 496 p. 370 ; Dr. soc. 1999. 192 - Cass. soc., 12 juill. 2005, n° 03-45.394 ; Bull. 2005, V, n° 244 p. 213.

[11] « La plupart des pays européens admettent la rupture par accord des parties, les uns sans texte spécifique au regard de principes généraux de droit, d’autres en la prévoyant explicitement dans leurs lois du travail » : Rapport n° 789 du 8 avril 2008, Dominique Dord (député, rapporteur du texte), p. 52.

[12] « Pour un code du travail plus efficace », Michel de Virville : rapport au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité du 15 janvier 2004.

[13] Il s’agissait de la toute première application de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, qui prévoyait notamment ceci : « Tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation. A cet effet, le Gouvernement leur communique un document d’orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options ». (Aujourd’hui article L. 1, du code du travail).

[14] Rapport n° 789 du 8 avril 2008, Dominique Dord (député, rapporteur du texte nommé par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales), p. 52.

[15] Arrêté du 23 juillet 2008 portant extension de l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail ; JORF n° 0172 du 25 juillet 2008, p. 11996, texte n° 94.

[16] « Les dispositions du présent accord correspondent à un équilibre d’ensemble. Sa validité est subordonnée à l’adoption des dispositions législatives et réglementaires indispensables à son application. Il entrera en vigueur à la date de publication au journal officiel des dispositions législatives et réglementaires précitées », p. 21.

[17] « Les bonnes pratiques de dialogue social en période de sortie de crise dans l’Union européenne - Le cas de la France » : J. Freyssinet, Publication Organisation internationale du travail (OIT) en ligne, consulté le 2 décembre 2016, URL : http://www.ilo.org/paris/publications/WCMS_484113/lang--fr/index.htm, p. 10.

[18] En ce qui concerne la rupture négociée, M. Pierre Bernard-Reymond (rapporteur de la loi) a précisé qu’elle était surtout utilisée (en 2008) : « par des cadres de haut niveau » et qu’« en lui donnant une base juridique plus solide, le projet de loi va rendre accessible cette modalité de rupture du contrat de travail à tous les salariés » (Travaux de la Commission des affaires sociales - Examen du rapport n° 306 (2007-2008) de M. Pierre Bernard-Reymond sur le projet de loi n° 302 portant modernisation du marché du travail : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20080428/soc.html#toc6).

[19] J.-E. RAY, Droit du travail droit vivant 2014/2015. Paris : Editions Liaisons, 23e éd., 2014. p. 377.

[20] Données mensuelles brutes (non corrigées des variations saisonnières et des jours ouvrables). Voir le tableau excel : http://dares.travail-emploi.gouv.fr/dares-etudes-et-statistiques/statistiques-de-a-a-z/article/les-ruptures-conventionnelles.

[21] G. Loiseau « Les transformations du droit de la rupture du contrat de travail » JCP S 2015, 1245 : « Homologation, validation, le cachet de l’administration peut être perçu comme une sorte de certificat de la régularité de l’anéantissement du lien contractuel avec la particularité d’être intégré au processus puisqu’il constitue une condition de validité de la rupture. Il faut alors le reconnaître : la rupture d’un contrat de travail n’est plus aujourd’hui un acte juridique strictement privé ».

[22] « Le droit du travail assure la défense des intérêts de la « partie faible au contrat » : il reconnait aux salariés des droits économiques et sociaux, qui peuvent être améliorés par des accords collectifs fixant des dérogations in melius (l’ordre public social et le principe de faveur) » : M. Miné, D. Marchand, Le droit du travail en pratique, 27e éd., Paris : Eyrolles, 2015. p. 21.

[23] Dans son rapport sur le projet de loi, un sénateur indiquait que les « redondances » de l’article L. 1237-11 du Code du travail (convenir « en commun » des conditions de rupture du contrat qui les lie. Puis, que la rupture conventionnelle « ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties ». Ensuite, qu’elle résulte « d’une convention signée par les parties au contrat ». Enfin, qu’elle obéit à une procédure destinée à « garantir la liberté du consentement des parties »), visaient « sans doute à dissuader l’employeur de faire pression sur le salarié pour l’amener à accepter ce mode de rupture » : Rapport n° 306 (2007-2008) de M. Pierre Bernard-Reymond, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé au Sénat le 30 avril 2008, page 30.

[24] « Le droit du travail se dote ainsi d’un dispositif particulièrement élaboré (—), qui n’a guère d’équivalent en droit privé », Rép. trav. Rupture du contrat (VI - Rupture conventionnelle), P. LOKIEC.

[25] G. Loiseau : JCP S, 2016, 1079 ; « Variations sur l’homologation de la convention de rupture ».

[26] Bien que certains auteurs évoquent « un triptyque, en trois temps » (voir par ex. J-E. RAY, Droit du travail droit vivant 2016. Paris : Editions Liaisons, 24e édition, 2015. p. 376), d’autres distinguent avec justesse quatre étapes dans le formalisme de la convention (voir par ex. G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, 2016, 30e éd., Paris : Dalloz, coll. précis, 2015, p. 440 et suiv. : « entretien - rédaction de l’acte de rupture - droit de rétractation - homologation » - F. Favennec-Héry, P-Y Verkindt, Droit du travail, 4ème éd., Paris : LGDJ Lextenso éditions, 2014. p. 438 : « entretiens - exigence d’un écrit - délai de rétractation - homologation »). Nous choisissons ici d’inclure le délai de rétractation de quinze jours comme une réelle étape, sans laquelle la convention ne saurait être homologuée par l’administration. C’est pourquoi, nous évoquons quatre étapes essentielles à la perfection de la rupture conventionnelle.

[27] Circ. DGT, n° 2008-11, 22 juill. 2008 relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée.

[28] J-E. RAY, Droit du travail droit vivant 2016. Paris : Editions Liaisons, 24e éd., 2015. p. 377.

[29] CAA NANCY, 4ème cha. - formation à 3, 24 mars 2014, n° 13NC01079, Inédit au recueil Lebon.

[30] CA Lyon, ch. soc., 23 sept. 2011, RG n° 10/09122.

[31] J-E. RAY, Droit du travail droit vivant 2016. Paris : Editions Liaisons, 24e éd., 2015. p. 377 : « vu le très fort tropisme jurisprudentiel vers le licenciement, il faut même éviter tout ce qui y ressemblerait (car initiative/imputabilité) ».

[32] Rapport n° 306 (2007-2008) de M. Pierre Bernard-Reymond, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé au Sénat le 30 avril 2008, p. 68, (Audition du 15 mars 2008).

[33] Du côté de l’employeur, la demande de négociation d’une rupture conventionnelle ne saurait être confondue avec une manifestation de volonté individuelle de rupture du contrat de travail, il ne devra pas invoquer faussement une démission (Cass. soc., 2 juin 2016, n° 15-12.361, Mme Ghislaine X... c/ société Latouche).

[34] Cass. soc., 19 nov. 2014, n° 13-21.207, Inédit.

[35] Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-25.951, [FS-P+B], M. H. c/ SARL Papier Mettier France : « Mais attendu que la cour d’appel, devant laquelle aucun état de contrainte n’était invoqué, n’avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée ; Et attendu, ensuite, qu’après avoir constaté que le salarié avait conçu un projet de création d’entreprise, la cour d’appel a souverainement retenu que l’absence d’information sur la possibilité de prendre contact avec le service public de l’emploi en vue d’envisager la suite de son parcours professionnel n’avait pas affecté la liberté de son consentement. »

[36] Art. L. 1237-12, 4è al., C. trav. : « Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié ».

[37] S’agissant de l’entretien préalable au licenciement, la Cour de cassation a affirmé « qu’en matière prud’homale, la preuve est libre ; que rien ne s’oppose à ce que le juge prud’homal retienne une attestation établie par le conseiller du salarié qui l’a assisté pendant l’entretien préalable et en apprécie librement la valeur et la portée » : Cass. soc., 27 mars 2001, n° 98-44.666, Bull. 2001, V, n° 108 p. 84.

[38] Par comparaison avec la procédure de licenciement, la Cour de cassation a pu considérer que « la présence aux côtés de la responsable d’établissement, du responsable de la boutique et du chef du personnel avait transformé l’entretien préalable au licenciement en enquête et ainsi détourné la procédure de son objet ». Ce faisant, le salarié était fondé à réclamer une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ; Cass. soc., 20 janv. 2016, n° 14-21.346, Inédit. Les juges rechercheront si le salarié a fait l’objet de pressions ou de contraintes pour l’inciter à choisir la voie de la rupture conventionnelle : Cass. soc., 3 juill. 2013, n° 12-19.268, [FS-P+B+R], Mme T. c/ Sté Securitas France.

[39] Circ. DGT, n° 2008-11, 22 juill. 2008 relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée.

[40] Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-71.412, Bull. 2011, V, n° 83 - Cass. soc., 28 oct. 2009, n° 08-44.241, Bull. 2009, V, n° 234 - Cass. soc., 27 mai 1998, n° 96-40.741, Bull. 1998, V, n° 284 - Cass. soc., 20 juin 1990, n° 87-41.118, Bull. 1990, V, n° 302. C’est d’ailleurs ce qu’a rappelé le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, Xavier Bertrand, lors des débats à l’Assemblée nationale (Rapport n° 306 (2007-2008) de M. Pierre Bernard-Reymond, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé au Sénat le 30 avril 2008, page 30).

[41] J-E. RAY, Droit du travail droit vivant 2016. Paris : Editions Liaisons, 24e édition, 2015. p. 377.

[42] Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-25.951, [FS-P+B], M. H. c/ SARL Papier Mettier France.

[43] « La Cour de cassation refuse de voir là une formalité substantielle » même si elle « semble l’avoir faite accéder à la positivité » : G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, 2016, 30e éd., Paris : Dalloz, coll. précis, 2015, p. 441.

[44] « Les études se référant aux objectifs qui lui étaient assignés montrent que la rupture conventionnelle a permis de minimiser les contentieux judiciaires et de fluidifier le marché du travail » ; « Connaissance de l’emploi - Quel bilan de l’usage de la rupture conventionnelle depuis sa création ? » : Centre d’Etudes de l’Emploi (CEE), n° 121, mai 2015.

[45] CES, BusinessEurope, UEAPME et CEEP (2007), Key challenges facing European labour markets : European social partners joint analysis : « European Social Partners recognise that in today’s labour market it is necessary to improve policy measures which address both the flexibility and security dimensions for workers and employers alike. Applied in theright way, the flexicurity approach can create a win-win situation and be equally beneficial for employers and employees » (https://www.etuc.org/sites/www.etuc.org/files/Broch_key_challenge2007_1.pdf).

[46] « La Cour de cassation confirme s’il en était besoin qu’elle n’entend pas ouvrir les vannes du contentieux sur la rupture conventionnelle » : JCP S, 2014, 1301, note G. Loiseau « Rupture conventionnelle : la désunion libre ».

[47] G. Loiseau, « La rupture conventionnelle au régime du droit commun » : JCP S, 2014, 1078 - V. également « Les conditions d’application de la rupture conventionnelle du contrat de travail mise en place par l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sont appréciées de façon libérale par les tribunaux et la Cour de cassation » : Rev. proc. coll. n° 3, Mai 2015, Rupture conventionnelle : contentieux et solutions, Comm. F. Taquet.

[48] J-E. RAY, Droit du travail droit vivant 2016. Paris : Editions Liaisons, 24e éd., 2015. p. 376.

[49] Extrait de l’intervention de Fanélie Ducloz (conseiller référendaire à la chambre sociale) ; « Les rupture négociées (rupture conventionnelles ou ruptures amiables) », lors des « Rencontres de la chambre sociale » : BICC n° 828 du 1er oct. 2015.