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Relations du travail : les nouveaux contours de la discrimination.

Par Cécile reyboz, Avocat.

De nouveaux motifs de discrimination au travail ont été ajoutés par des lois récentes, de 2008 à 2017. Malgré l’objectif louable d’exhaustivité poursuivi par le législateur, les derniers critères sont peu adaptés aux réalités du salariat.

L’article 1132-1 du Code du travail a beaucoup évolué ces dernières années, et la définition des possibles motifs de discrimination au travail a été élargie à de nouveaux critères.

Le législateur a eu pour objectif d’offrir la même protection en matière civile qu’en matière pénale et d’aligner la liste des motifs discriminatoires prévue dans la loi de 2008 sur la liste prévue par le Code pénal.

La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 avait elle-même adapté notre législation au droit communautaire en matière de discrimination.

La loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 « pour la modernisation de la justice du XXIème siècle », en son article 86, a modifié différents articles du Code du travail et du Code pénal afin de les harmoniser, et d’élargir la liste des critères de discrimination.

Enfin, la loi 2017-256 du 28 février 2017 a ajouté un dernier critère issu de la notion d’ « égalité réelle outre-mer ».

1/ Revue des derniers motifs

Le critère de la « perte d’autonomie » a été introduit dans la liste de la loi de 2008, pour tenir compte du vieillissement de la population. Compte tenu de l’harmonisation opérée entre les différents codes, ce critère s’applique désormais aux relations de travail.

Il est pourtant difficile d’imaginer comment prendre en compte la perte d’autonomie dans l’accès à l’emploi salarié, l’avis d’aptitude émis par le médecin du travail faisant fonction d’arbitre suprême en la matière.

Ce critère est d’ailleurs considéré comme superflu par le Défenseur des droits qui estime que « les manifestations de la précarité sociale se traduisant par l’apparence physique ou le lieu de résidence sont déjà protégées par les textes ».

Le lieu de résidence fait effectivement partie des derniers critères reconnus.
Adopté en février 2014, et premier critère à ne pas être fondé sur un attribut de la personne, il sera cependant difficile à mettre en évidence pour combattre la discrimination à l’embauche.

Ayant pour origine la lutte contre le refus de service privé aux résidents de certains quartiers, il ne sera pas simple à transposer dans l’univers professionnel.

Toujours pour tenir compte des plus récentes préoccupations de société, le critère de « la vulnérabilité résultant de la situation économique » est venu s’ajouter à la liste, et celui de « l’identité de genre » a remplacé celui de « l’identité sexuelle ». Avec la reformulation de ce dernier critère, l’objet inclut désormais une identité résultant d’un processus de changement de sexe, et toute identité de genre singulière.

Enfin, la loi 2017-256 du 28 février 2017, relative à « l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique » a ajouté, en son article 70, deux derniers critères de discrimination : « la domiciliation bancaire » (qui complète le critère du lieu de résidence) et « la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

La domiciliation bancaire vise les cas où un employeur écarterait un candidat en raison de son adresse bancaire, cette dernière suggérant, à tort ou à raison, une origine ethnique et/ou des attaches ou intérêts dans tel pays ou telle région.

Peut-on également imaginer les cas où une domiciliation auprès d’un organisme de type « banque en ligne » à frais réduits puisse sous-entendre une interdiction de compte auprès d’une banque plus traditionnelle ?

La « capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français » ne doit pas être confondue avec l’incapacité à s’exprimer en français.
Dans ce denier cas, si la maîtrise de la langue est indispensable à la tenue du poste, la candidature peut être écartée de ce fait.

Mais la loi de 2017 vise les cas de discrimination d’une personne parlant le français et une autre langue, la pratique de cette autre langue révélant, à tort ou à raison, une origine ethnique ou des attaches régionales à l’origine d’une possible discrimination.

Les travaux parlementaires indiquent que ce critère visait à protéger la pratique des langues régionales et prévenir toute discrimination liée à cette pratique.

Ce critère risque de soulever de nombreuses difficultés d’interprétation : que faire en cas de refus d’une mobilité liée à une incapacité à parler telle autre langue ?...

2/ La liste des motifs de discrimination : 23 critères (le 7ème en comprend 2) au 28 février 2017 :

1. L’origine
2. Le sexe
3. La situation de famille
4. La grossesse,
5. L’apparence physique
6. Le patronyme
7. Le lieu de résidence ou de domiciliation bancaire
8. L’état de santé
9. La perte d’autonomie
10. Le handicap
11. Les caractéristiques génétiques,
12. Les mœurs
13. L’orientation sexuelle
14. L’identité de genre
15. L’âge
16. Les opinions politiques
17. Les activités syndicales (anciennement activités syndicales et mutualistes)
18. L’appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie
19. L’appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée à une nation,
20. L’appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée à une prétendue race
21. L’appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée à une religion déterminée
22. La particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique apparente ou connue de son auteur.
23. La capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français

L’article du Code du travail visant la discrimination est actuellement ainsi rédigé :

Article L1132-1
Modifié par LOI n°2017-256 du 28 février 2017 - art. 70
« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français. »

3/ Enfin, l’attention des services de ressources humaines sera attirée par une nouvelle obligation :

Mise en place par la loi du 27 janvier 2017, les entreprises ont l’obligation de former à la non-discrimination les collaborateurs chargés de recrutement :

  • en entreprise d’au moins 300 salariés,
  • dans toute entreprise quelle que soit sa taille si elle est spécialisée dans le recrutement.

Article L1131-2
Créé par LOI n°2017-86 du 27 janvier 2017 - art. 214
« Dans toute entreprise employant au moins trois cents salariés et dans toute entreprise spécialisée dans le recrutement, les employés chargés des missions de recrutement reçoivent une formation à la non-discrimination à l’embauche au moins une fois tous les cinq ans. »

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