Plusieurs techniques de protection ont été établies par le Code du Travail ainsi que par certaines conventions collectives. La plus emblématique consiste en une double période de protection.
Une protection absolue pendant toute la durée du congé maternité, et une protection relative qui intervient avant le congé maternité, puis durant quatre semaines après la reprise effective du travail par la salariée. Durant ces périodes, l’employeur ne peut pas licencier la salariée pour n’importe quel motif. L’idée étant de protéger la femme qui souhaite mener de front carrière professionnelle et projet de maternité. La période de protection absolue ne pose pas de question juridique car durant cette période le contrat est totalement suspendu. Aucun licenciement pour quelques motifs que ce soit n’est recevable durant cette période.
En revanche, la période de protection relative située à l’issue du congé maternité pose de nombreuses questions pratiques. En effet, les dispositions légales laissent une certaine part d’interprétation et la jurisprudence est fluctuante sur ce point. L’un des derniers arrêts en date sur ce sujet [1] précise encore des notions spécifiques en cas d’arrêt maladie durant les quatre semaines suivant la reprise du travail. La Cour a jugé que l’arrêt maladie ne suspend pas cette période de protection relative, décision étonnante au regard de la règle qu’elle avait fixée dans un arrêt de 2011 au sujet du congé pathologique [2].
Il est donc pertinent de s’interroger sur l’évolution de la jurisprudence et l’apport de l’arrêt du 8 juillet 2015.
Les mouvements jurisprudentiels renforcent-ils la protection relative conférée à la salariée, qu’en est-il aujourd’hui ?
Il convient tout d’abord à la lumière de la jurisprudence de ces dernières années, d’opérer une distinction en fonction des types de licenciements avant d’évoquer l’apport de la décision du 8 juillet 2015.
1. Une protection différenciée selon le type de licenciement.
Si la période de protection absolue ne tolère aucun licenciement [3], la période de protection relative admet le licenciement dans deux hypothèses. En effet, le Code du Travail énonce que « La faute grave de l’intéressée non liée à l’état de grossesse et l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement » constituent les deux seuls motifs de licenciement possibles durant cette période de quatre semaines suivant le congé maternité [4].
Dans l’hypothèse de la faute grave, celle-ci est laissée à l’appréciation des juges du fond. Ils vont vérifier que le comportement reproché à la salariée est extérieur à son état de grossesse [5]. Par ailleurs, les juges exigent des employeurs d’être précis dans leur motivation. Ainsi, la simple mention d’un motif économique ne suffit pas à caractériser l’impossibilité de maintenir le contrat de travail [6] sauf à ce que l’entreprise cesse son activité.
Au-delà du respect de ces deux seuls motifs de licenciement possibles durant la période de protection relative de la salariée, il faut encore, pour être valide, que le licenciement ne soit notifié ni qu’il prenne effet durant la période de protection absolue. Toute mesure préparatoire est interdite et les juges du fond vérifient cette condition [7].
Ces dispositions sont en corrélation avec le droit européen et communautaire notamment. En effet, l’article 10 de la Directive 92/85/CEE du 19 octobre 1992 indique que non seulement il est interdit de notifier un licenciement durant cette période mais il convient également de ne pas prendre de mesures préparatoires à une telle décision avant la fin de la période de protection.
Ainsi, durant la période de protection relative, le licenciement est soumis à conditions mais c’est également l’intention de licencier qui doit être écartée.
2. Les précisions apportées par la Cour de cassation : le cas de l’arrêt maladie et des congés payés.
Si la question des licenciements est relativement bien cernée, d’autres questions restent en suspens et empêchent une délimitation stricte de la période de protection relative.
La question du point de départ de la période de protection relative après le congé maternité est souvent la plus délicate. La Cour de cassation a considéré en 2014 [8] que seuls les congés payés suivant immédiatement le congé maternité peuvent suspendre la période de protection relative. En pratique, cette situation concerne une forte majorité de femmes salariées qui posent des congés à l’issue immédiate de leur congé maternité.
Néanmoins, il faudra remarquer que cette solution crée une zone grise : la période de prise des congés payés où la salariée n’est pas protégée car n’étant plus sous le régime de la protection absolue du congé maternité et pas encore sous celui de la protection relative des quatre semaines post-congé maternité. Il semblerait toutefois qu’un employeur qui utiliserait cette période pour notifier un licenciement risquerait de tomber sous le coup de l’abus de droit.
Récemment, la Chambre sociale a apporté des précisions concernant l’arrêt maladie qui suit une période de congé maternité. Dans cette décision du 8 juillet 2015 [9], à l’issue de son congé maternité, une salariée s’était retrouvée en arrêt de travail pour maladie pendant un mois, puis avait enchainé 15 jours en congés payés. Elle avait été licenciée quelques jours après son retour de congés payés.
Selon la Cour :
« Et attendu que si la période de protection de quatre semaines suivant le congé de maternité est suspendue par la prise des congés payés suivant immédiatement le congé de maternité, son point de départ étant alors reporté à la date de la reprise du travail par la salariée, il n’en va pas de même en cas d’arrêt de travail pour maladie. »
Ainsi, l’interruption de travail pour maladie qui suit le congé maternité ne suspend pas la période de protection relative, il en va de même des congés payés pris après l’arrêt maladie.
Cette décision est intéressante en ce qu’elle distingue l’arrêt maladie du congé pathologique. En effet, en 2011 la Cour considérait que le congé pathologique postnatal accolé à un congé de maternité reportait la période de protection relative et prolongeait de ce fait le congé maternité [10].
La Cour de cassation tente ici de border précisément la question afin d’éviter un dévoiement de cette protection en se méfiant du fait que les salariées puissent invoquer la protection relative des quatre semaines pour toute absence (congé ou maladie) en dehors d’un strict contexte de reprise du travail post-natalité.
Le droit et la jurisprudence sont donc protecteurs des intérêts des femmes et de leur maternité au travail mais des failles juridiques subsistent. Failles que la jurisprudence tente de limiter pour plus de lisibilité des dispositifs légaux en la matière.
Discussion en cours :
bonjour ma salariée alors en cdd , septembre 2017 m’annonce sa grossesse . suivi le lendemain par un arret de travail allant jusqu’a l’accouchement presumé avril . celle ci a accouché en janvier sans me prevenir je n’ai plus jamais eu de papier me precisant date de reprise , arret maternité ect , cela fait un an qu’elle n’est pas venu chez moi , quel recours j’ai pour la licencié sachant qu’en avril son cdd passait en cdi , qu’elle a accepté par texto mais pas venu signer .