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Du droit à l’enfant à la GPA, où en est-on aujourd’hui ?

Par Brigitte Bogucki, Avocat.

De la PMA à la GPA, les tribunaux font sans cesse évoluer la situation des familles en demande d’enfant, cet article fait le point de la situation en France à ce jour.

Malgré l’interdiction légale, la gestation pour autrui (ou convention de mère porteuse) continue d’être utilisée par des parents français ou résidant en France, qui désirent ardemment un enfant et ne peuvent techniquement en avoir un.
Cela concerne certes les couples d’hommes mais aussi de nombreux couples hétérosexuels confrontés à des problèmes médicaux.

Que ce soient les uns ou les autres, la question de la GPA ne se pose pas immédiatement et ils ont tout tenté avant d’en arriver là.

Lorsqu’il s’agit de couples hétérosexuels, ils ont le plus souvent derrière eux un parcours médical long et douloureux. Les couples homosexuels pour leur part ont une réflexion préalable remarquable et très approfondie sur les besoins d’un enfant.

Puis, le désir d’enfant étant le plus fort, l’incapacité physiologique les pousse à chercher une alternative.

« Ils n’ont qu’à adopter » disent les bonnes gens. Ils en seraient ravis si c’était possible en pratique, mais ça ne l’est pas. Pourquoi ? Parce qu’après le parcours du combattant administratif nécessaire à obtenir l’agrément pour adopter, ils ne trouvent tout simplement pas d’enfant…

En France, les délais sont extrêmement longs et la possibilité d’avoir un enfant en bas âge est quasi-inexistante.

Et à l’international ? C’est aussi très difficile. Un grand nombre de pays a du fermer les adoptions internationales compte tenu notamment des abus. Les pays restants sont souvent très restrictifs quant aux parents acceptables (avec une exclusion courante des couples homosexuels) et proposent fréquemment des enfants en difficulté physique ou mentale.

Au final, il est quasiment impossible pour un couple, même hétérosexuel et marié, d’obtenir dans un délai décent un enfant en bas-âge sauf à accepter d’office un handicap parfois lourd.

Quand à un couple homosexuel, la porte de l’adoption internationale est quasiment fermée.

La théorie selon laquelle autoriser la GPA en France serait créateur de gabegie et irait à l’encontre de la « nature » est un combat d’arrière-garde qui est en outre incohérent.

En effet, lorsque la procréation médicalement assistée (PMA) a été mise au point, il n’y a guère eu de levée de bouclier et l’on a salué l’avancée médicale qui permettait à un couple en état d’infertilité de pouvoir tout de même enfanter.

Mieux, on a non seulement admis cela mais on a considéré qu’il s’agissait d’un problème médical de nature à être pris en charge à 100% par la sécurité sociale.

Rappelons que la PMA recouvre différentes techniques avec en fonction des situations des donneurs ou non :

  • L’insémination artificielle,
  • La fécondation in vitro (FIV),
  • L’accueil d’embryon.

On voit donc que l’on peut recevoir des dons d’ovules, des dons de spermatozoïdes, les deux ou même un don d’embryon.

Or, l’on n’entend aucune voix s’élever contre ces pratiques médicales, parfaitement acceptées qui ne font descendre personne dans la rue. Dès lors, il est clair que les tenants de la « naturalité » de l’enfant ne sont pas sérieux et qu’ils cachent en réalité d’autres revendications.

En autorisant les PMA et en prévoyant la prise en charge par la société, la France a de facto reconnu qu’il existait un droit à l’enfant, ce qui a des conséquences, comme je l’avais déjà développé ici.

Dès lors que ce droit est ouvert, pourquoi certaines techniques médicales seraient acceptées et pas d’autres ?

Bien difficile de répondre juridiquement à cette question car par nature un droit doit pouvoir s’appliquer à tous.

La difficulté n’a d’ailleurs échappé à personne et surtout pas à nos tribunaux qui se débattent dans la jungle entre les désirs parentaux, le droit à l’enfant et des interdictions plus ou moins difficiles à gérer.

Ainsi, la loi précise que pour pouvoir bénéficier d’une PMA en France et qu’elle soit prise en charge par la sécurité sociale à 100%, il faut

  • Être un couple hétérosexuel
  • Être marié, pacsé ou en concubinage
  • Que la femme ait moins de 43 ans
  • Avoir une infertilité pathologique ou être porteur d’une maladie grave et transmissible à l’enfant ou au conjoint

Ne répondant pas à ces critères, un certain nombre de femmes vont à l’étranger chez nos voisins européens plus ouverts d’esprit, faire des PMA (Belgique, Danemark, Espagne …)

Rentrées en France, la femme se déclare tout simplement enceinte, le suivi est pris en charge par la sécurité sociale, de même que la naissance.

L’enfant sera déclaré comme étant celui de la femme qui en a accouché, sans qu’aucune mention ne soit faite de la PMA.

S’il s’agit d’un couple hétérosexuel, l’homme reconnaitra l’enfant (dont il n’est pas nécessairement le géniteur).

S’il s’agit d’un couple de femmes, elles devront se marier et celle qui n’a pas accouché de l’enfant demandera à l’adopter, s’appuyant ainsi sur les règles du mariage qui simplifie les modalités

Or, sur cette adoption non seulement la Cour de cassation a statué en rendu le 22 septembre 2014 un avis favorable mais mieux encore, les tribunaux demandent aujourd’hui que l’on justifie de la PMA faite illégalement à l’étranger pour s’assurer de l’absence de père et donc de ligne de filiation…

La seule solution restant aux couples en désir d’enfant est donc souvent la GPA. Cela n’a au demeurant rien de nouveau et porter un enfant pour sa sœur n’était pas chose si rare, pas plus qu’élever l’enfant d’une autre… mais cela se faisant dans le secret des familles, l’enfant portait le nom de celle qui l’élevait et puis c’était tout.

La loi est aujourd’hui omniprésente et l’on ne peut raisonnablement regretter l’arrêt des petits arrangements entre amis et autres secrets de famille dont on sait les conséquences néfastes sur les enfants ? Mais la loi se doit d’être cohérente, ce qu’elle n’est pas aujourd’hui, ni dans notre droit interne, ni en relation avec celui de nos plus proches voisins européens.

La question cruciale est évidemment le droit de ces enfants, que nos politiques n’empêcherons pas d’exister et qu’il serait aberrant de rendre orphelins par la volonté du législateur alors que les parents d’intention sont totalement présents.

Empêtrée dans notre droit et les incohérences, la Cour de cassation a d’abord en 2013 considéré qu’un enfant issu de GPA ne pouvait pas être reconnu comme français par naissance étant frauduleuse (et oui !!!) et sur base de l’adage juridique datant de Justinien « la fraude corrompant tout », elle ne pouvait avoir aucune conséquence juridique.

La France a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme en juin 2014 qui considérait que « ces enfants avaient comme individus le droit de voir respecter leur identité, partie intégrante de leur droit à la vie privée ».

Malgré cette décision et bien que nous soyons dirigés par des hommes de gauche, l’État s’est fait tirer les oreilles ?! pour obéir à la décision de la CEDH qui pourtant s’impose dans les pays signataires. Non seulement, cela n’a pas été appliqué directement mais mieux encore, l’État n’a pas hésiter à user de toutes les voies de recours jusqu’à la Cour de cassation.

Finalement par un arrêt de juillet 2015, la Cour de cassation a fait un revirement total de jurisprudence et considéré qu’à partir du moment où les transcriptions demandées étaient conformes à l’article 47 du Code civil, elles devaient être acceptées par l’administration ; rappelons cet article « L’acte d’état civil d’un Français fait dans un pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

Depuis lors, la France a de nouveau été condamnée pour des faits similaires par la CEDH même si en pratique de nombreuses transcriptions ont pu se faire.

La question de l’interprétation de cet article 47 du Code civil est désormais prégnante. En effet, de quelle réalité s’agit-il ? Peut-on exiger une réalité biologique et laquelle ? ou doit on se limiter au texte lui-même comme le laisse entendre une décision très récente de la cour d’appel de Rennes (arrêt du 12/12/2016, RG 15/08549, Cour d’appel de Rennes 6ème chambre A) ?

Ce nouveau casse-tête n’a pas fini de mettre à mal les enfants que la Justice, au nom de leur protection, ignore parfois le plus totalement du monde.

Comment expliquer par exemple que lorsque des enfants sont issus, par GPA de parents d’intention qui sont aussi leurs parents génétiques, ils ne puissent être reconnus légalement comme les parents de l’enfant, la loi mettant la femme qui accouche au-dessus de la mère génétique ?

Comment expliquer que des parents français demeurant à l’étranger depuis des années dans un pays autorisant la GPA à ses résidents (comme la Grande-Bretagne par exemple), se voient refuser la transcription de l’état civil de l’enfant ???

La décision de la cour d’appel de Rennes du 12 décembre 2016 ouvre une porte puisque mettant en avant l’intérêt supérieur de l’enfant et une interprétation différente de l’article 47 du Code civil, elle ordonne la transcription de l’acte d’état civil ukrainien qui déclare la mère d’intention comme mère de l’enfant.

L’objectif de la cour, qui revient ainsi sur sa jurisprudence antérieure, est de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant et d’éviter qu’ils ne deviennent, ce que la presse a baptisé les fantômes de la République.

Sachant que toutes les décisions concernant la transcription à l’état civil d’actes sont nécessairement rendues par cette cour d’appel, la décision est importante, reste à savoir s’il s’agissait d’un cas d’espèce ou si cela ouvre réellement une possibilité aux familles d’intention d’avoir enfin un état civil conforme à leur réalité quotidienne, dans le meilleur intérêt de l’enfant.

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Me Brigitte BOGUCKI, spécialiste en droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine, Professionnel collaboratif
Avocat à Paris et Lille http://www.cyber-avocat.com -
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