La clause de « drag-along », ou de transfert, consiste en un accord entre les sociétaires pour permettre à l’un ou plusieurs d’entre eux d’obliger le reste des partenaires à transmettre leurs actions ou participations sociales, avec les mêmes termes et conditions proposés, en cas de réception d’une offre d’un tiers pour acquérir une grande partie ou la totalité du capital social (normalement la totalité). L’inclusion de ces clauses dans les statuts est justifiée sur la base de l’art. 188.3 du règlement du registre du commerce des marchandises (RRCM), qui établit :
« Les clauses statutaires qui imposent au sociétaire l’obligation de transférer ses actions à d’autres associés ou à des tiers seront consignées dans le registre du commerce ; ces clauses étant déterminées lorsque sont réunies des circonstances clairement et précisément énoncées dans les statuts ».
Les exigences de base pour comprendre que soient respectées la clarté et la précision sont les suivantes (elles doivent être énoncées dans les statuts) :
forme et conditions d’exercice du droit préétabli ;
prix minimum applicable pour le transfert forcé ;
pourcentage minimal du capital-actions pouvant contraindre au reste des associés à vendre ;
priorité ou non de ce droit de transfert par rapport au droit d’acquisition préférentielle des associés ;
et, comme souligné dans la résolution du 4 décembre, consentement de tous les partenaires.
Plus précisément, la résolution de la DGRN du 4 décembre 2017 a été prononcée à l’égard de la clause de transfert suivante :
« Lorsqu’un ou plusieurs coactionnaires possédant, individuellement ou collectivement, un montant égal ou supérieur à 65% du capital-actions, sont disposés à accepter une offre d’achat de toutes les actions qu’ils détiennent, et que cette offre est conditionnée à l’achat d’un nombre de participations supérieur au nombre de participations détenues par ces partenaires, ceux-ci seront en droit d’exiger et obliger le reste des partenaires à transmettre également au tiers intéressé, au prorata de leur participation sociale respective, les parts sociales en leur possession qui sont nécessaires pour couvrir l’offre du tiers, à condition que le prix offert soit la valeur la plus élevée des trois suivantes : (…) une fois exercé le droit de transfert, les autres partenaires seront forcés de vendre leurs actions à la tierce partie, selon les termes indiqués (…) ».
Bien que dans ce cas nous ne voyions pas le contenu complet de la clause présentée pour l’enregistrement, nous voyons que les directives générales sont suivies.
Cependant, la partie la plus pertinente de cette résolution fait référence à la nécessité pour tous les partenaires d’approuver l’inclusion du « drag along », comprenant que sa mise en place implique la création d’une obligation individuelle à la charge de chaque partenaire, et cause d’exclusion statutaire.
En ce sens, la DGRN rappelle que la principale tutelle des associés dans la modification du régime de transfert des actions est le droit de séparation des associés (article 346.2 LSC).
Cependant, il comprend que le « drag along » est une obligation des partenaires et, par conséquent, le consentement individuel de chacun d’entre eux prévaut (article 292 LSC), sans que la protection du droit de séparation ne soit suffisante.
Par conséquent, l’unanimité de l’assemblée générale est nécessaire, ou, si l’unanimité fait défaut à l’assemblée générale, elle pourrait être complétée par le consentement individuel ultérieur des partenaires n’ayant pas approuvé la clause de transfert à l’assemblée (art. 207.2 du règlement du registre du commerce).
La DGN comprend que le consentement de tous les partenaires est nécessaire parce qu’elle qualifie la clause de transfert non pas comme une simple clause qui restreint le transfert d’actions ou de parts, mais comme une cause d’exclusion, régie par l’art. 207.2 RRM comme suit :
« Pour enregistrer l’introduction dans les statuts d’une nouvelle cause d’exclusion ou la modification ou la suppression de l’une des clauses existantes, il sera nécessaire que le consentement de tous les associés soit consigné dans un acte public ou que ledit consentement pour l’accord social correspondant soit expressément indiqué, et soit signé par ceux-ci. »
Cette précision de la DGRN est pertinente, car elle précise que : (i) pour inclure une clause de transfert tous les partenaires doivent l’accepter et (ii) que sa formalisation peut être faite lors d’une assemblée générale en présence de tous les sociétaires et, si tous ne participent pas, alors les consentements manquants peuvent être obtenus ultérieurement.
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