LE FORUM DES MEMBRES DU VILLAGE

en parlant d'histoire du droit, sauf précisions que les uns et les autres pourraient apporter, il me semble que le mariage est tout simplement la version "républicanisée" d'un sacrement.

je crois (mais peut etre me corrigerez vous) qu'avant la révolution, il n'y avait point de mariage non religieux.

Le mariage serait t il donc un sacrement républicain ?

Effectivement, il me semble pertinent de considérer l'origine prérévolutionnaire du mariage.

Il me semble que le mariage n'a longtemps concerné qu'une infime minorité de la population, en l'occurrence des familles pourvues de biens ou de pouvoir. Le mariage était avant tout une alliance entre familles ou chefs de clans dans le but de préserver des intérêts complémentaires.

L'église a progressivement mis la main sur l'institution du mariage, qui évolue d'une alliance entre familles à un cadre moral de vie familiale, permettant à l'église un contrôle social de la sexualité, de la reproduction.

Le mariage se généralise alors progressivement dans la population, en tant que norme sociale, y compris dans des populations pour lesquelles une telle union ne peut répondre à aucun intérêt économique ou politique, qui n'existe pas.

Le mariage civil tel qu'il procède du code civil n'est à mon sens que la continuation laïque de l'institution religieuse. Le mariage est avant tout un instrument de normalisation sociale.

A l'origine, il s'agissait d'alliance d'intérêts complémentaires, économiques, politiques symbolisée par l'union de deux personnes représentatives de ces intérêts. La notion de contrat avait alors une pertinence juridique, en tant qu'elle traduisait un échange de volontés et d'obligations réciproques, portant sur des biens, des actions, qui dépassaient les personnes des parties au contrat.

Il ne s'agit plus que de l'alliance de deux personnes, qui ne représentent qu'elles-mêmes, et qui ne s'obligent qu'à se conformer à une norme de conduite sociale inscrite dans le code civil.

En quelque sorte, on n'a plus ici à faire à une obligation réciproque de donner, de faire ou de ne pas faire, on s'oblige simplement à "être" ou se comporter conformément à un ordre social consacré par le code civil.

Ainsi, on pourrait voir dans le mariage un contrat entre la société d'une part et les deux époux d'autre part, par lequel, les deux époux promettent de se comporter conformément à l'ordre social, en échange de quoi la société garantit l'honorabilité des époux et la stabilité sociale du cadre ainsi adopté.

Le seul intérêt des parties, au delà des sentiments qui n'est somme toute qu'un paramètre très récent historiquement, est de se conformer à l'ordre social, et donc d'être "normal".

D'ailleurs, il me semble que Napoléon (les érudits me corrigeront si nécessaire) avait dit à propos des concubins, qui refusaient obstinément de rentrer dans ce cadre: "ils ignorent la loi, la loi les ignore", ce qui conforte l'idée d'un contrat entre les époux et la société.

Comme on n'a pas trouvé d'autre concept en droit pour désigner un accord entre deux parties pour vivre ensemble en vue de se conformer à cet ordre social, on parle de contrat.

Pourtant, est-ce suffisant pour le faire rentrer dans le régime général du titre III? Je ne le crois pas.

Déduire la qualification d'un acte par sa place dans le Code Civil au détriment du texte même des articles concernés...hum hum...

Messieurs, tout ceci n'est pas très sérieux.

Mais si cher Tenshintai, mais si c'est sérieux. Le Code Civil dans sa version initiale est ordonnée d'une certaine manière, une manière qui fait sens pleinement et entièrement à condition de bien vouloir s'en donner la peine. C'est seulement à ce prix que l'on peut comprendre ce que signifie l'ordonnancement du Code. Le mariage à cet endroit, c'est une institution, c'est un élément du statut personnel bien plus qu'un contrat. C'est l'organisation des relations familiales, en partant du principe que la famille est la première cellule sociale à laquelle appartient l'individu. Le régime de la séparation de biens figure, lui, dans les contrats, à sa place. Le mariage en tant que tel dépasse les simples obligations réciproques des époux, il est aussi un engagement envers la société dans son ensemble, d'où sa publicité et sa célébration par un officier d'état-civil. Mais on peut tout à fait choisir de balayer d'un revers de manche toute tentative d'interprétation d'un texte à partir d'autre chose que sa simple lettre. C'est ce que vous faites, c'est une méthode qui me semble un peu légère.

Votre réplique l'est tout autant.

Le revers de manche dont vous m'affublez me semble bien étoffé.

En effet, ma réponse était pour le moins argumentée, nonobstant votre reproduction tronquée.

En revanche j'observe, avec intérêt, que vous n'apportez pas de contradiction sur ladite argumentation.

Le revers de manche, tout étoffé soit-il, répond à côté. Les exemples que vous citez ultérieurement sont pour certains des ajouts (PACS) et pour d'autres concernent des matières aux implications sociales progressivement inférieures : d'abord la donation, qui intéresse la puissance publique par ses implications fiscales, puis le cautionnement, qui vient après les modes d'acquisition de la propriété (non pas après les contrats, mais dans les articles présentant les contrats nommés). L'ordre du Code Civil, notamment sa répartition (la loi, les personnes, les biens, les obligations, qui reprennent l'ordre des Institutes de Justinien) n'a rien d'innocent, du moins dans sa mouture initiale. Ce que j'explique dans ma contribution précédente qui reproduit de manière tronquée la vôtre uniquement pour faciliter la lecture.



Pour rebondir sur le sujet initial, dont on finit par s'éloigner vers les champs si attirants de la théorie et de l'histoire du droit, et pour faire écho à busbecq, j'apprécie les deux derniers paragraphes portant sur le mensonge. De nombreux travaux de psychologues critiquaient vertement la farouche volonté de "vérité". J'aurais tendance à y souscrire et à renvoyer à la théorie platonicienne du beau mensonge.

Vos observations s'éloignent prodigieusement des questions initiales.

Je vous renvoie l'aimable compliment.

Vous avez avancé que le mariage n'était pas un contrat car ne figurant pas dans le livre 3 du Code civil. Je vous faisais remarquer que d'autres contrats figurent en dehors du livre 3 et vous me répondez "ajout" et "implications sociales inférieures au mariage"...

...

Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'un contrat ! Et c'était là où se situait le débat !

A mon sens, l'institution est la famille, le mariage est un contrat qui peut lui permettre de se construire.

Le mariage est avant tout une autre institution, indéfectiblement liée à la famille (qui tient plus d'une réalité sociale ou biologique que la puissance publique tente d'organiser par des institutions, donc, notamment en remplaçant les existants de l'Ancien Régime par de nouvelles institutions ; la forme post-révolutionnaire des sacrements, en quelque sorte). C'est une évolution récente dans l'histoire du mariage qui tend à en faire un contrat de moins en moins spécial, qu'on n'hésite plus à comparer à d'autres formes de contrat (cf. ces pages et l'autre fil d'une discussion circulaire qui reprend ailleurs).

Je vous invite d'ailleurs à relire le discours préliminaire de Portalis sur le sujet, qui ne laisse aucun doute sur la volonté des rédacteurs de l'époque de considérer le mariage comme un contrat, certes spécial mais un contrat.

Je ne résiste pas à citer quelques lignes :

"Tel est le mariage, considéré en lui-même et dans ses effets naturels, indépendamment de toute loi positive. Il nous offre l'idée fondamentale d'un contrat proprement dit, et d'un contrat perpétuel par sa destination."

Je me procure le texte complet avant tout commentaire.
Cela étant, mon aptitude à une discussion amicale semblant ponctuellement défectueuse, je préfère me retirer du débat.

Mon ego et moi => merci de me renvoyer le compliment...sans argumenter.


=> Busbceq

Comme je l'écrivais ci-avant, la relecture du discours préliminaire de Portalis est très intéressante.

Il y a développe l'idée que le mariage est bien antérieur à toute religion, qu'il relève du droit naturel.

Il n'est donc pas un vestige modernisé du sacrement.


"Est-ce suffisant pour lui faire application des dispositions du livre 3 ?"

Pourquoi vouloir absolument appliquer le livre 3 au mariage ?

Pour en déduire qu'il s'agit d'un contrat ou non ?

Comme je le disais précédemment en réponse à Nox, l'application ou non du livre 3 au mariage n'est pas un critère de qualification.

L'opération de qualification d'un acte juridique ne consiste pas à partir du régime qui lui serait appliquable pour pouvoir le qualifier.

C'est au contraire une fois l'acte qualifié que l'on peut de déterminer son régime.

En outre, il convient de rappeler que le Titre III du livre 3 s'intitule "Des contrats ou des obligations conventionnelles en général".

Le Code ne prétend pas que ces dispositions du Titre III ne peuvent être substituées par d'autres à caractère spécial.

Force est de constater que le mariage bénéficie effectivement d'un certains nombre de dispositions qui lui sont propres.

Dispositions qui sont d'ailleurs organisées comme ce Titre 3 :
- conditions de validité du contrat
- effets du contrat
- nullité et disparition du contrat

Donc en résumé, et à mon sens, ce n'est pas parce que le mariage n'est pas situé dans le livre 3 du Code et qu'il n'est pas soumis au Titre 3 de ce livre qu'il n'en demeure pas moins un contrat.

Busbecq, j'ai du malà suivre le sens de votre démonstration quand vous revenez à l'histoire du mariage. Doit-on considérer une décision de justice prononcée en 2008 à la lumière du statut socio-religieux du mariage en 1524 ou au regard du droit de 2008 ? Non pas que l'histoire du Droit soit inintéressante, mais, concrètement, qu'est ce que cela apporte au débat qui nous occupe ici ? A moins que vous n'ayez souhaité prouver que le mariage est devenu un contrat après avoir été un sacrement religieux (chez les chrétiens qui représente une écrasante majorité de la population européenne jusqu'à une période récente), je n'ai pas compris...

MEEM, affirmer que le mariage est une institution sans dire en quoi cela est contradictoire avec le fait que ce soit aussi un contrat ou sans expliquer/démontrer en quoi il s'agit d'une institution plutôt que d'un contrat me semble relever de la foi ou de la croyance profonde plus que du raisonnement. Ne vous méprenez pas, je respecte réellement la foi et les croyances de tout un chacun (tant qu'elles restent respectueuses des fois et croyances des autres, ce qui est votre cas, je l'ajoute et l'admets bien volontiers). Cependant, un tribunal et un système juridique peut-il se satisfaire d'une foi ou d'une croyance sans qui se rapproche plus d'un point de vue religieux (comme Busbecq tend à le démontrer plus haut), dans un Etat laïc, donc ouvert à toutes les religions, comme la France de ce 21e siècle ?

Comprenez moi bien: je ne vous juge pas et je ne parle que des arguments soulevés. Vous dîtes que le mariage, en Droit, ne peut pas être un contrat à cause de sa solennité ? Tenshintaï et moi vous présentons des contrats qui ont aussi cette caractéristique. Vous dîtes que le mariage ne peut pas être un contrat parce qu'il a un impact social ? Tenshintaï vous présente des exemples de contrat qui ont un impact social aussi. Vous dîtes que le mariage en Droit ne peut pas être un contrat parce qu'il est visé dans le Code civil dans un livre différent du droit commun des contrats ? Tenshintaï vous a présenté des contrats qui sont aussi abordés dans des livres différents du Code civil.

Le fait que le mariage soit un contrat n'est pas méprisant en soi à mes yeux. Le fait que ce contrat soit spécial et qu'il soit sérieusement encadré aussi bien dans la forme que dans le fond, ne me choque pas (au contraire!) et n'exclut pas que ce qui fait que les gens le souscrive ce contrat n'a rien à voir avec des circonstances purement juridiques dans une part écrasante des cas. Le fondement du mariage, en France, est plus souvent lié à des considérations personnelles ou sentimentales (voire les deux hein ). Il arrive aussi que des gens se marient pour des raisons fiscales (et bénéficier d'avantages auxquels ils n'ont pas droit en tant que concubins par exemple) ou pour des raisons morales/sociales (la régularisation d'une situation familiale qui ne passe pas auprès de l'entourage par exemple). Mais si on doit trouver un sens juridique à l'engagement souscrit entre les époux me semble fondamentalement être un contrat.

Il s'agit là d'une analyse froide et forcément peu agréable, peu romantique. Le fait de dire qu'il s'agit d'une institution est peut être plus rassurant mais je n'ai pas trouvé d'argument juridique me convaincant que le mariage, aujourd'hui en droit français, n'est pas un contrat. Je suis à l'écoute de vos arguments sûrement profonds et sincères, MEEM, mais avec tout le respect que je vous dois et que je vous accorde bien volontiers, ils ne me convainquent pas...

Il me semble que le mariage n'a longtemps concerné qu'une infime minorité de la population, en l'occurrence des familles pourvues de biens ou de pouvoir. Le mariage était avant tout une alliance entre familles ou chefs de clans dans le but de préserver des intérêts complémentaires

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je crois que c'est on ne peut plus inexact, le maraige a concerné toutes les catégories de population.

Je ne sais pas d'où vous sortez ça, mais si vous avez des sources, il y a aurait je crois matière à discussion...

qu'il y ait eu patrimonialisation et politisation du mariage, je ne le conteste pas, mais la partie soulignée en gras me semble proprement aberrante, au moins d'un point de vue historique. ceci dit j'ai arreté l'histoire contemporaine, médiévale il y a 8 ans, je ne suis peut etre plus au faits de ces choses là...

Mon ego et moi => merci de me renvoyer le compliment...sans argumenter.


=> Busbceq

Comme je l'écrivais ci-avant, la relecture du discours préliminaire de Portalis est très intéressante.

Il y a développe l'idée que le mariage est bien antérieur à toute religion, qu'il relève du droit naturel.

Il n'est donc pas un vestige modernisé du sacrement.

J'en suis bien d'accord, c'est même ce que je me suis escrimé à expliquer. Le mariage a une origine antéreligieuse en tant qu'alliance d'intérêts entre familles, clans, symbolisé par l'union de deux représentants de ces familles, qui n'avaient d'ailleurs bien souvent pas leur mot à dire.

Nox, je me replongerai dans mes livres d'histoire sociale, en essayant de vous retrouver la source. J'ai quand même le souvernir que dans l'empire romain, au moyen-âge, et jusqu'à une époque assez avancée, le mariage ne concerne que les familles ayant des intérêts à faire valoir. C'est l'influence de l'église, qui voit dans le mariage et son administration un instrument de contrôle social, qui tend à généraliser le mariage.
C'est initialement une institution économique, politique, avant d'être une institution sociale telle qu'on la connaît actuellement.

Maintenant je peux me tromper, mais j'éviterais quant à moi de qualifier vos arguments d'abérants ou de tout sauf inexact.

Quant au commentaire d'Hervé, je voulais simplement m'élever contre la propension systématique quasi pavlovienne des juristes à voir dans toute convention sociale impliquant deux personnes un contrat entre ces deux personnes, qui ne serait soumis qu'à la volonté de ces deux personnes et à toute la volonté de ces deux personnes.

D'où le bref retour historique que je faisais, en montrant que l'assimilation du mariage à un simple échange de volontés entre les mariés me semble à tout le moins réducteur.

Quelles sont les obligations réciproques? s'obliger à vivre sous le même toit, obligation de fidélité? qui en profite? l'autre partie, ou la société qui conforte ainsi un ordre social?

Sont-ce donc des obligations à l'égard de l'autre partie, ou plus fondamentalement à l'égard de la société?

Je vois dans les obligations du mariage tout d'abord des dispositions légales d'ordre public. Il ne me semble pas, mais je ne suis pas spécialiste, que l'on peut déroger conventionnellement aux obligations du mariage.

On est bien sûr libre de rentrer ou pas dans l'institution, mais une fois rentré, les obligations sont définies et ne peuvent faire l'objet d'aménagements. Drôle de contrat donc.

La seule liberté du mariage est donc de choisir avec qui rentrer dans ce carcan social (ceci dit sans jugement de valeur).

C'est à ce seul moment que la liberté pourrait être assimilée à la liberté de contracter, avec une notion forte d'intuitu personae.

Mais pour le reste, notament pour les obligations qui ne sont pas négociables, ma foi je ne vois pas où est le contrat au sens juridique commun du terme.

Quelles sont les obligations des parties dans le mariages ?? Vous ne les voyez pas ?? Je vous renvoie tout simplement aux articles 212 et suivants du Code civil Certes, la société y voit son intérêt, mais les époux aussi. D'ailleurs, dans un contrat de vente, le paiement du prix est une des obligations de l'acheteur (essentielle d'ailleurs) et la société aussi en tire profit. La vente est pourtant encore un contrat, il me semble...

Cela étant, en juriste, je considère que toute relation entre des personnes n'est pas un contrat (en pénal ou en matière de RC délictuelle par exemple), mais que le contrat est une entité qui intervient dans énormément de domaines de la vie quotidienne si on l'analyse du point de vue strictement juridique. Je peux me tromper mais je n'ai pas encore lu ou vu d'argument me convainquant concernant le mariage. Désolé

Certes, mais dans un contrat de vente, vous choisissez ce que vous achetez et à quel prix vous l'achetez. Vous avez le choix de l'obligation à laquelle vous consentez.

Dans le mariage, vous n'avez guère le choix. Vous vous engagez à vous conformer à un ordre social fixé par les articles 212 et suivants du code civil. C'est donc un drôle de contrat.

Certes, mais dans un contrat de vente, vous choisissez ce que vous achetez et à quel prix vous l'achetez. Vous avez le choix de l'obligation à laquelle vous consentez.

Dans le mariage, vous n'avez guère le choix. Vous vous engagez à vous conformer à un ordre social fixé par les articles 212 et suivants du code civil. C'est donc un drôle de contrat.

Et alors? Vulgairement, ce ne serait ni plus ni mois qu'un contrat d'adhésion? "A prendre ou à laisser"?

Pas d'accord Busbecq, dans le mariage, vous choisissez aussi la personne avec qui vous allez vous marier, les choses à vivre et les projets à réaliser ensemble autant que vous êtes tenu(e) aux obligations des articles 212 et suivants... Dans la vente, que je sache, chacune des parties est tenue à des obligations de base (type payer le prix, prendre livraison pour l'acheteur, livrer, conseiller, garantir la chose vendue pour le vendeur). Donc le parallèle peut sembler grossier, mais d'un point de vue juridique, on trouve un paquet de points communs:

- des obligations formant un tronc commun à toutes les personnes concluant ce type de contrat (obligations variables selon le contrat considéré et permettant de caractériser le contrat en question...)

- des conditions pour s'engager et/ou des obligations plus précises dépendant de la volonté des parties (comme les conditions du transfert de propriété par exemple en matière de vente, ou les fameuses conditions essentielles de l'article 180 pour le mariage ).

Personnellement, je comprends qu'un tel parallèle puisse être choquant parce qu'on compare la vente d'une baguette de pain à l'union de deux personnes. Mais juridiquement, au moment de réaliser ces deux actes, ai-je commis une erreur dans l'analyse de ce qui se passe d'un point de vue froidement juridique ?