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Le banquier face à la procédure de règlement préventif modifiée en droit OHADA.

Par Boubacar Sidikou, Juriste.

Déjà présent dans l’AUPC originel de 1998, le règlement préventif est une procédure à caractère préventif , qui selon les dispositions de l’article 6 de l’AUPC « est ouvert au débiteur qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés financières ou économiques sérieuses ».
A l’instar de la conciliation, la procédure de règlement préventif a été instituée par le législateur OHADA, dans le but de permettre la poursuite de l’activité et le maintien de l’emploi par le biais des accords négociés entre le débiteur et ses créanciers, le tout sur la base d’un principe purement contractuel.

Cette procédure a subi des grandes modifications suite à la révision de l’AUPC en septembre 2015. Lesdites modifications sont venues accroître la position déjà confortable du débiteur.
Cela a eu pour conséquence de paralyser les droits du banquier.
Cette paralysie est constatée tant dans les rapports du banquier avec le débiteur principal(I), que dans ses rapports avec la caution (II).

I- La paralysie des droits du banquier dans ses rapports avec le débiteur principal.

Les modifications apportées à la procédure de règlement préventif ont pour but de permettre à l’entreprise de surmonter les difficultés rencontrées. Corrélativement, elles ont eu pour effet de mettre en péril le recouvrement des créances bancaires, notamment à travers, l’interdiction de paiement imposé au débiteur (A), l’élargissement du domaine de la suspension des poursuites individuelles à l’encontre du débiteur (B), ainsi que des effets de cette suspension sur le caractère contractuel du règlement préventif (C).

A. L’interdiction de paiement introduite par l’AUPC réviséé.

L’interdiction de payer les créances nées antérieurement à la décision d’ouverture du règlement préventif, doit permettre au débiteur de trouver un plan de réorganisation de son entreprise. Il est donc clair, que le maintien de l’activité et de l’emploi doit passer par la reconstitution d’une bonne situation de trésorerie. Cela ne peut être atteint si, malgré ses difficultés, le débiteur continue à payer les créances antérieures à la décision d’ouverture. L’absence d’une telle interdiction sous l’empire de l’AUPC originel, permettait quelques fois au banquier de recevoir paiement de sa créance.

Mais l’AUPC révisé et adopté le 15 septembre 2015 a généralisé l’interdiction de paiement imposée au débiteur à toutes les créances nées antérieurement à la décision d’ouverture . Cette généralisation de l’interdiction de paiement a été accompagnée par un élargissement du domaine de la suspension des poursuites individuelles.

B. L’élargissement du domaine de la suspension des poursuites individuelles.

Dans sa vision de sauver l’entreprise et d’assurer le maintien de l’emploi, le législateur a apporté des modifications majeures dans le domaine du droit des poursuites individuelles des créanciers. Le but recherché à travers ces modifications est de parvenir à contrecarrer, voire anéantir toutes les actions tendant à obtenir paiement des créances antérieures, peu important, que ces actions interviennent avant l’homologation du concordat(a) ou après son homologation (b).

a. Les actions du banquier suspendues avant le concordat homologué.

Sous l’empire de l’AUPC originel, le débiteur devait répertorier sur sa requête aux fins d’ouverture du règlement préventif, les créances pour lesquelles il souhaitait bénéficier de la suspension des poursuites individuelles. C’est dire que le droit de poursuite individuelle du banquier dont la créance était répertoriée sur la requête du débiteur se trouvait de facto paralysé. Cette paralysie concerne toutes les actions tendant au recouvrement de sa créance. Mais, au cas où le nom du banquier dont la créance est antérieure à la décision d’ouverture du règlement préventif, ne figurait pas sur ladite requête, il pourrait continuer le recouvrement de sa créance sans risque de se heurter au principe de la suspension des poursuites individuelles, ce qui constituait une aubaine pour lui d’être remboursé.

Cependant, l’AUPC révisé a apporté des modifications importantes dans ce domaine. Désormais la suspension des poursuites individuelles est étendue à toutes les créances antérieures pour une durée maximale de trois mois, qui peut être prorogée d’un mois, peu importe, qu’elles soient ou non répertoriées sur la requête du débiteur . Ainsi l’opportunité dont disposait le banquier pour poursuivre le recouvrement de sa créance non répertoriée a été supprimée.

b. Les actions du banquier suspendues après le concordat homologué.

Avant l’entrée en vigueur de l’AUPC révisé, l’homologation du concordat s’imposait à tous les créanciers conformément aux délais et remises qu’ils ont consentis au débiteur. Précisons qu’ici, on ne parle que des créanciers dont les créances figurent dans le concordat ; donc ceux qui n’ont pas consenti des délais et remises pouvaient continuer leurs poursuites.

D’ailleurs cette solution a été retenue par un arrêt d’une Cour d’appel de Dakar : « il résulte de la combinaison des articles 15 et 18 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif que l’homologation du concordat préventif ne rend celui-ci obligatoire que pour les créanciers antérieurs à la décision du règlement préventif qui ont consenti des délais ou remises au débiteur, sauf dans le cas où le concordat comporte une demande de délai n’excédant pas deux ans, et que la juridiction compétente n’a pas hésité à étendre les délais aux créanciers qui ont refusé d’accorder des délais et remises au débiteur, alors même que ces créances dont le recouvrement était en cours n’ont pas été visées ni dans la requête, ni dans le concordat. Que dès lors les remises et délais consentis ou imposés aux créanciers dans le cadre d’un concordat préventif ne sont pas opposables à la société Soa bois ; le premier juge ayant décidé le contraire, la cour d’appel a infirmé son ordonnance, et statue à nouveau pour ordonner la continuation des poursuites ». Il en va de même pour le banquier qui a refusé d’accorder tout délai et toute remise, et dont la créance ne figure ni dans la requête, ni dans le concordat.

Mais l’AUPC révisé est venu bouleverser la solution issue de l’arrêt de la cour d’appel, en introduisant une modification majeure. Désormais, le juge peut imposer aux créanciers qui ont refusé d’accorder tout délai et toute remise au débiteur, les délais tirés du concordat homologué dans la limite de deux ans. Cela a pour conséquence de prolonger la suspension des poursuites individuelles du banquier, alors même qu’il n’est pas partie au concordat homologué. Il s’agit là, d’une imposition judiciaire dans une procédure qui se veut pourtant contractuelle et consensuelle. Dès lors, on est en droit de se poser des questions sur le caractère contractuel du règlement préventif, ce, en raison de ses effets, notamment en cas de suspension des poursuites individuelles.

C- La suspension d’office des poursuites individuelles : une atteinte au caractère contractuel du règlement préventif.

La procédure de règlement préventif, telle qu’elle avait été instituée par l’AUPC originel de 1998, était déjà critiquée par les praticiens du fait de l’utilisation abusive qu’en faisaient les débiteurs. En effet, il a été constaté que les débiteurs y recouraient dans le seul but de bénéficier de la suspension des poursuites individuelles attachée à la décision favorable du président de la juridiction compétente pour l’ouverture de ladite procédure. D’ailleurs le professeur Filiga Michel Sawadogo précise, que la suspension des poursuites est l’objectif premier recherché par le débiteur à travers l’introduction de sa requête .

Selon Maître Mamadou Ismaela, « il y’a une inversion de logique, car la suspension des poursuites individuelles est octroyée pour permettre au débiteur d’obtenir un plan de réorganisation ». Ainsi, le débiteur a détourné le rôle primordial reconnu par le législateur OHADA au règlement préventif, en l’utilisant comme une « arme » pouvant contraindre les créanciers à s’asseoir autour d’une table de négociation.

L’élaboration du concordat préventif, doit se faire dans un cadre contractuel et négocié, entre les différentes parties en présence. Dès lors, tout moyen de contrainte utilisé par l’une des parties pour obtenir le consentement de l’autre constitue une atteinte grave au principe contractuel. Pourtant, il a été constaté que dans plusieurs requêtes aux fins d’ouverture du règlement préventif, l’existence de manœuvres frauduleuses. C’est le cas des manquements constatés au niveau des pièces à fournir dans la requête . Or, lesdites pièces sont d’une importance inestimable au bon déroulement de la procédure, et sans lesquelles la requête se serait trouvée rejetée. Mais se trouvant dans un rôle laxiste le juge communautaire se limitait à accorder le bénéfice de la suspension des poursuites au débiteur.

Il s’agit donc, dans la pratique de manœuvres dilatoires qu’utilise le débiteur pour non seulement échapper à un paiement immédiat de sa dette envers le banquier poursuivant, mais aussi contraindre ce dernier à accepter des propositions « dangereuses » dans le cadre du concordat préventif, puisqu’à défaut d’acceptation desdites propositions, le juge pourra lui imposer des délais de paiement.

Face à une telle situation, il est préférable pour le banquier d’accepter des faibles paiements dans le cadre du concordat préventif, que de les refuser et de devoir attendre la fin des délais imposés par le juge, car pendant l’écoulement de ces délais, les autres créanciers pourront recevoir paiement.
Il ressort de notre analyse que des difficultés subsistent quant à la bonne application des règles qui régissent la procédure de règlement préventif. Et l’on constate que le législateur OHADA a procédé à l’instauration d’une discipline collective dans une procédure non curative (a), sans pour autant prévoir la possibilité aux créanciers de faire connaître eux-mêmes, leurs créances au juge (b), ce qui est à notre avis une source d’insécurité juridique pour le banquier.

a. L’existence d’une discipline collective dans une procédure non curative.

La procédure de règlement préventif telle que modifiée par l’AUPC révisé présente un caractère tumultueux, car le législateur OHADA, lui a érigé des mécanismes juridiques destinés à protéger l’entreprise débitrice. Or, ces mécanismes sont exorbitants du droit de la prévention des difficultés des entreprises.

Tout d’abord l’article 11 de l’AUPC dispose que « sauf autorisation motivée du président de la juridiction compétente, la décision d’ouverture du règlement préventif interdit au débiteur, à peine de nullité de droit : de payer, en tout ou en partie, les créances nées antérieurement à la décision d’ouverture ; de faire un acte de disposition étranger à l’exploitation normale de l’entreprise ou de consentir une sûreté […] ». Classiquement, l’interdiction de payer les créances antérieures est réservée au domaine des procédures curatives , son importance réside dans le fait qu’elle permet de maintenir les créanciers au même pied d’égalité, ce qui sous-entend l’existence d’une discipline collective que l’on veut conserver et cela nécessite de manière inéluctable une forte implication judiciaire.

D’ailleurs c’est ce qui explique la désignation d’un syndic à l’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens avec comme mission d’assister ou de représenter le débiteur. La désignation d’un syndic, permet à celui-ci de bien veiller à l’application de la règle de l’interdiction de paiement, dans le cas où le débiteur serait tenté de payer un quelconque créancier.
Le règlement préventif est une procédure qui se veut contractuelle, et donc non judiciaire, dont la règle d’or est le consentement des parties. Comment, alors expliquer l’existence de la règle de l’interdiction de paiement des créances antérieures et de son respect dans une telle procédure ? Mieux, le respect de ce principe ne nécessite-t-il pas que le débiteur soit surveillé ? Pourtant l’expert au règlement préventif désigné à l’ouverture de la procédure n’a que pour mission, de faire un rapport sur la situation financière et économique de l’entreprise débitrice même si, selon les dispositions de l’article 12 de l’AUCP « … l’expert signale à la juridiction compétente les manquements à l’article 11 ci-dessus […] ». Dans la pratique on ignore comment l’expert pourra veiller au respect de la règle de l’interdiction de paiement, alors qu’il n’a, ni une mission de surveillance, ni une mission d’assistance dans la gestion de l’entreprise. Paradoxalement, il est procédé après l’homologation du concordat préventif, à la désignation d’un syndic et des contrôleurs avec pour mission de surveiller l’exécution du concordat préventif, une situation que l’on pourrait qualifier de médecin après la mort .

Quant à l’élargissement de la suspension des poursuites individuelles à tous les créanciers antérieurs, cela ne fait que confirmer l’existence d’une discipline collective dans le règlement préventif, car la suspension des poursuites individuelles a pour but d’empêcher qu’un créancier antérieur ne poursuive le débiteur pour obtenir paiement, alors que le droit des poursuites individuelles des autres créanciers est paralysé, ce qui aurait pour conséquence de rompre l’égalité entre les créanciers. Pour parvenir à faire respecter ce principe, il est obligatoire de mettre en place des organes de surveillance et de contrôle . C’est pourquoi, il est procédé à la désignation d’un syndic et d’un ou des contrôleurs dès l’ouverture des procédures judiciaires ou disons curatives.
Mais, dans le règlement préventif, la mise en place des organes de surveillance ou de contrôle n’intervient qu’après l’homologation du concordat préventif, alors même que la suspension des poursuites individuelles prend effet dès la décision d’ouverture. Il est donc instituée une discipline collective, mais sans avoir un véritable organe pour les créanciers entre la date d’ouverture jusqu’à celle à laquelle le concordat sera homologué. Ici aussi, on serait tenté d’affirmer que la suspension des poursuites individuelles des créanciers antérieurs est contraire à l’esprit contractuel du règlement préventif.

b. L’absence de procédure de déclaration de créances : une source d’insécurité juridique pour le banquier.

Comme nous l’avons précisé, le législateur OHADA a instauré une discipline collective dans le règlement préventif, notamment à travers la suspension des poursuites et l’interdiction de paiement des créanciers antérieurs.

Cette discipline collective n’a pas été accompagnée par des mesures permettant sa bonne mise en application, car la procédure de déclaration de créances qui constitue une étape importante, pour ne pas dire primordiale , lorsqu’on veut établir une discipline collective, n’existe pas dans le règlement préventif. Pourtant, elle permet de réunir toutes les créances antérieures à la décision d’ouverture sous un seul bloc. Elle est considérée comme étant une source de sécurité aux yeux des créanciers, dans le sens où en étant un créancier antérieur on se sent en sécurité après avoir fait connaître sa créance au juge compétent ou à l’organe qu’il a désigné.

Néanmoins, on serait tenté d’affirmer, que c’est le fait pour le débiteur de répertorier toutes les créances antérieures dans sa requête aux fins d’ouverture du règlement préventif, qui a été tacitement considéré par le législateur OHADA, comme une déclaration de créances faite pour le compte des créanciers. Cette technique de déclaration de créances a été introduite en droit Français par l’ordonnance du 12 Mars 2014 . Partant de ce raisonnement juridique, la décision d’ouverture du règlement préventif suspend d’office les délais impartis aux créanciers pour agir, à peine de déchéance, prescription ou résolution de leurs droits .

Il ressort de ce qui précède, que la procédure de règlement préventif modifiée présente une insécurité juridique qui résulte de la paralysie des droits du banquier vis-à-vis du débiteur. Laquelle paralysie a été étendue dans les rapports du banquier avec la caution.

II- La paralysie des droits du banquier dans ses rapports avec la caution.

Le législateur OHADA étant toujours dans sa vision de trouver des solutions négociées aux difficultés de l’entreprise débitrice, a apporté des modifications au sort de la caution dans le règlement préventif. Ces modifications concernent essentiellement la situation de la caution sur le terrain des poursuites individuelles et sur les délais et remises du concordat préventif.

Selon les dispositions de l’ancien article 5 de l’AUPC originel adopté le 15 avril 1998, seul le débiteur pouvait bénéficier de la suspension des poursuites individuelles à l’ouverture du règlement préventif. C’est dire que la caution ne pouvait pas soulever les exceptions inhérentes à la dette principale, ainsi rien n’empêche le banquier à qui le juge a imposé la suspension des poursuites individuelles, de se retourner contre la caution pour l’assigner en paiement au titre de son engagement de caution.

Mais, une ordonnance rendue par le président du Tribunal de commerce de Bamako en date du 6 mars 2008 est venue étendre la suspension des poursuites à la caution en indiquant qu’elle « empêche la réalisation de toutes les garanties consenties au profit du débiteur principal ».
Dans notre cas d’espèce, une banque avait octroyé des crédits à une entreprise et la pratique bancaire exigeant une prise de garantie, c’est l’un des dirigeants de l’entreprise qui a affecté plusieurs de ses biens immobiliers au titre du cautionnement réel. Par la suite, l’entreprise rencontrant des difficultés financières a saisi la juridiction compétente aux fins d’ouverture d’une procédure de règlement préventif. Le juge a ordonné l’ouverture du règlement préventif et a par la même occasion étendu la suspension des poursuites individuelles à la caution. Cette ordonnance a été sévèrement critiquée par la doctrine de l’époque.

L’AUPC révisé, dans son article 9, a consacré la solution de l’ordonnance du Tribunal de commerce de Bamako, en précisant que les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir de la suspension des poursuites individuelles attachée à la décision d’ouverture du règlement préventif. Le législateur OHADA a expliqué cette extension par le fait de vouloir impliquer davantage les dirigeants dans la recherche de solutions aux difficultés financières ou économiques, que rencontrent leurs entreprises sans pour autant qu’eux-mêmes en qualité de caution, ne soient assignés en paiement.
L’autre modification importante apportée par l’AUPC révisé concerne les délais et remises du concordat préventif. En effet les personnes physiques qui se sont portées caution peuvent se prévaloir des délais et remises susmentionnées. Par contre la caution personne morale ne peut s’en prévaloir .

Il ressort de toutes ces modifications que le banquier se trouve dorénavant dans l’impossibilité de procéder au recouvrement de sa créance à l’encontre de la caution personne physique, dès lors que le débiteur principal bénéficie du règlement préventif.

Boubacar Sidikou, Juriste contentieux.

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