Introduction.
L’arbitre est une personne privée investie par des parties du pouvoir de juger et qui de ce fait tient son pouvoir de juger non pas d’une délégation permanente de l’Etat ou d’une institution interactionnelle mais plutôt de la convention des parties. Il s’agit d’une personne physique qui seule ou avec d’autres, siégeant et statuant en nombre impair, agissant à la demande d’autres personnes physiques ou morales sont appelés à résoudre un conflit d’intérêts entre ces derniers. Il ressort de ces définitions que l’arbitre est une personne duale ; il est juge et contractant. Lorsqu’il est envisagé en sa qualité de contractant, il répond des engagements souscrits car soumis au régime de droit commun de responsabilité applicable à tout prestataire de service. Par contre, lorsque l’arbitre est considéré comme un juge, la mise en cause de sa responsabilité nécessite à l’instar du juge étatique la commission d’une faute personnelle grave ou d’une faute incompatible avec la fonction de juger.
Cependant, en droit communautaire OHADA, l’arbitre officiant dans le cadre de l’arbitrage institutionnel CCJA en plus du régime dérogatoire de droit commun auquel il est susceptible d’être soumis en sa qualité de juge, bénéficie de l’immunité diplomatique accordée à la CCJA en sa qualité d’Organisation Internationale justifiant ainsi l’opinion selon laquelle l’arbitre CCJA est complètement irresponsable. Or, l’arbitre est généralement lié aux parties litigantes par un contrat d’arbitre. En effet, l’immunité diplomatique est un outil destiné à protéger la souveraineté et l’indépendance des États en évitant qu’un État et /ou ses agents soient mis en cause devant les tribunaux étrangers. Dans ce contexte, l’évocation de l’immunité diplomatique semble s’opposer au concept de protection des droits des individus et traduit ainsi un sentiment de déni de justice ; ce alors que certains instruments internationaux prônent une protection juridictionnelle effective à tous.
Au-delà de cette apparente contradiction que sa convocation en arbitrage peut susciter, l’octroi de l’immunité diplomatique à un arbitre crée un malaise profond en pratique. Cette contrariété d’intérêts fait naître un besoin réel de réflexion sur : « la problématique de l’immunité diplomatique de l’arbitre institutionnel CCJA ». Ainsi, l’idée de consacrer une étude sur la question de l’immunité diplomatique de l’arbitre en droit OHADA n’est pas dépourvue d’intérêt. Elle est utile à deux niveaux. En théorie, elle nous permettra d’apporter une modeste contribution à la réflexion juridique sur les débats autour des questions relatives à l’opportunité de l’immunité diplomatique reconnue à l’arbitre institutionnel CCJA. En pratique, elle va constituer une source d’informations critiques non seulement à la disposition des décideurs communautaires qui pourront s’en inspirer pour une probable évolution législative mais aussi à toute personne désireuse d’appréhender la délicate question de l’immunité diplomatique octroyée exclusivement aux arbitres CCJA en droit de l’arbitrage OHADA.
Il ressort nettement que l’idée qui soutient tout recours au mécanisme de l’immunité diplomatique est le désir de protéger ses bénéficiaires. Cependant, son octroi à un arbitre semble problématique. Dès lors il se pose la question suivante : l’arbitre officiant dans le cadre de l’arbitrage institutionnel CCJA en raison de l’immunité diplomatique dont il jouit, peut-il réellement répondre des actes répréhensibles commis lors des opérations d’arbitrage ? Si l’arbitre CCJA, contractant à la base est devenu irresponsable en raison de l’immunité diplomatique et ne répond d’aucun acte répréhensible commis tout au long du processus arbitral, alors, il faut reconnaître que cette protection est en totale inadéquation avec le contexte arbitral. En effet, l’arbitre est un juge-contractant qui tire l’essentiel de son pouvoir juridictionnel du contrat d’arbitre, lui octroyer une immunité diplomatique, c’est édulcorer tout lien contractuel qu’il entretiendrait avec les litigants. Pour cela, elle semble inadaptée au contexte arbitral (I). De plus, elle déroge au principe d’immunité fonctionnelle communément reconnue à toute personne exerçant une fonction juridictionnelle. En ce sens, l’immunité diplomatique de l’arbitre CCJA paraît exorbitante et mérite d’être, révisée et rééquilibrée (II).
I- Une immunite inadaptée au contexte arbitral.
L’arbitrage est une justice privée qui tend pratiquement à se substituer par la volonté des parties à la justice publique dans le domaine des affaires. Cette idée est conforme à la vision du législateur communautaire OHADA. En effet, en recourant à l’arbitrage pour régler leurs différends, les parties contractantes décident non seulement de soustraire leur litige à la connaissance du juge étatique normalement compétent mais également de choisir par le moyen du contrat d’arbitre le juge apte à connaître de leur affaire. Cependant, l’immunité diplomatique octroyée aux arbitres institutionnels CCJA semble remettre en question non seulement le fondement contractuel de la mission arbitrale (A) mais aussi le statut de contractant de l’arbitre (B.
A- Un fondement contractuel alteré.
L’« arbitrage est une justice privée qui a pour objet le jugement d’une contestation par des particuliers choisis en principe par d’autres particuliers au moyen d’une convention ». En effet, la convention d’arbitrage est « l’acte fondamental, auquel tous les autres se rattachent, et duquel tous dépendent. Les autres actes nous apparaissent (...) comme des actes accessoires, tel le contrat entre les parties et les arbitres ». En cela, la convention d’arbitrage est l’élément fondateur de toute procédure arbitrale. Ainsi, le recours à l’arbitrage ou le choix de l’arbitre est essentiellement basé sur la volonté des parties et celle-ci est toute puissante « en ce qui concerne le fonctionnement de la juridiction arbitrale ». Sans conteste, l’arbitrage est fondamentalement contractuel et l’arbitre est un juge en vertu du contrat par lequel il s’engage auprès des litigants à régler leur différend.
Le pouvoir juridictionnel de l’arbitre lui vient du contrat d’arbitre. En effet, le contrat d’arbitre est l’acte qui recueille l’acceptation des arbitres et noue le début des opérations d’arbitrage. De par son acceptation de la mission de juger leur litige, il naît d’une part, les droits et les obligations des parties à égard de l’arbitre, et d’autre part, les droits et les devoirs de l’arbitre à l’égard des parties qui lui ont conféré son pouvoir juridictionnel. Dans ce contexte, si l’arbitre venait à manquer à son obligation, les litigants pourraient lui opposer le non-paiement de ses honoraires ou les réduire simplement. En somme, le pouvoir de juger de l’arbitre part du contrat d’arbitre et est limité par lui. Par conséquent, l’octroi de l’immunité diplomatique à l’arbitre CCJA semble inapproprié. En effet, accordé une immunité diplomatique à l’arbitre qui tient l’essentiel de son pouvoir juridictionnel du contrat d’investiture, c’est remettre en cause l’existence même d’un tel contrat. De plus, la convention d’arbitrage et la sentence arbitrale sont des actes privés ; les institutions d’arbitrages des organisations privées et l’arbitre un juge privé, c’est donc le contact avec les ordres étatiques qui valide le processus arbitral et lui confère sa juridicité. Au vu de tous ces éléments, concéder des privilèges de puissance publique aux simples prestataires de service que sont les arbitres n’est pas nécessaire quoi qu’ils officient sous l’égide d’une institution publique internationale.
Par ailleurs, le fondement contractuel de l’arbitrage est l’un des éléments caractéristiques de son attrait, de sa réussite. Si par le mécanisme des immunités diplomatiques, une atteinte est portée à ce fondement, il est évident que l’arbitrage ne sera plus cette justice si originale et attractive. De plus, l’un des objectifs de la récente réforme du droit de l’arbitrage était de renforcer l’attractivité juridique de la CCJA en tant que centre d’arbitrage et de réaffirmer sa présence en tant que juridiction compétente en matière d’arbitrage OHADA. Toutefois, le maintien de l’immunité diplomatique des arbitres et de surcroit son extension aux arbitres confirmés semble contredire tous les efforts de modernisation de ce droit. Il est souhaitable de maintenir cette caractéristique conventionnelle de l’arbitrage dans la mesure où la possibilité de soumettre un différend à un tribunal arbitral relève de l’unique compétence des parties. Il en résulte que l’altération du fondement contractuel du pouvoir de l’arbitre se répercute sur son statut de contractant.
B - Un statut contractuel ébréché.
Le statut peut s’appréhender comme « un ensemble cohérent de règles applicables à une catégorie de personnes ou d’agents ou à une institution et qui en déterminent pour l’essentiel, la condition et le régime juridique ». Par statut de l’arbitre, cette réflexion entend faire référence à l’ensemble des règles, usages et pratiques qui régissent la situation des arbitres qui composent un tribunal arbitral. Il s’agit de l’ensemble des droits dont bénéficient l’arbitre et des obligations qui pèsent sur lui dans l’exercice de sa mission et dont la violation est plus ou moins sanctionnée.
Ainsi, la justice arbitrale est avant tout conventionnelle et la relation qui unit les parties à l’arbitre de nature contractuelle même si par moment on n’y décèle quelques règles impératives dont toute justice ne saurait se passer. En ce sens, le statut de l’arbitre semblerait être composé en grande partie d’un ensemble d’éléments de nature contractuelle complétée par certaines règles impératives adaptées à la fonction particulière de juger.
En effet, l’arbitre est « un juge contractant » qui tire son pouvoir de juger de son investiture contractuelle. Il est un juge élu par les parties dont « l’activité se développe dans la sphère contractuelle créé par les parties par-là débarrassé des contraintes juridiques traditionnelles ». En pratique, les parties exigent de l’arbitre des aptitudes particulières notamment techniques, juridiques et linguistiques qui sont des facteurs de sa décision. Ainsi, l’arbitre est un agent économique normal. A ce titre, « l’arbitre ne doit donc jamais oublier qu’il doit aux parties, aux institutions d’arbitrage et surtout à l’arbitrage, le meilleur de lui-même ». Il s’agit là de la confiance qui vivifie l’institution arbitrale dans son entièreté. Cette qualité de contractant exige que l’arbitre réponde des engagements qu’il a souscrits et de réparer le cas échéant les dommages qu’il cause aux parties. Le faisant, il participe ainsi à la pérennisation de l’arbitrage en tant qu’institution et en tant que mode de règlement définitif des litiges. La seule protection dont l’arbitre a véritablement besoin, c’est celle qui garantit son indépendance d’esprit notamment l’immunité juridictionnelle. Et cette immunité doit être accordée à l’arbitre en raison de la fonction juridictionnelle qu’il exerce. En plus d’être inadaptée, l’immunité diplomatique de l’arbitre CCJA est dérogatoire à l’immunité habituellement reconnue à l’arbitre dans l’exercice de ses fonctions, d’où le besoin de le rééquilibrer.
II- Une immunité exorbitante à réequilibrer.
En droit de l’arbitrage OHADA, l’immunité diplomatique soustrait à la compétence des juridictions étatiques toutes les fautes de l’arbitre CCJA. Cette protection étant excessive et exclusive (A), il est important de rechercher un régime alliant protection de l’arbitre et garantie des droits des parties impliquées dans les procédures arbitrales (B).
A- Une immunité excessive à réamenager.
Le terme exorbitant désigne généralement une disposition légale, règlementaire ou qui sort de la règle commune, d’une clause contractuelle, d’une autorisation judiciaire ou administrative, d’une disposition légale qui déroge gravement au droit commun, en général pour conférer à son bénéficiaire un traitement préférentiel, un avantage particulier, une situation privilégiée ». En effet, l’immunité diplomatique de l’arbitre CCJA est exorbitante car elle emporte l’immunité de juridiction et d’exécution. Or, ces deux catégories d’immunité font partie des rares limites du pouvoir juridictionnel des Etats en droit international.
Aux termes de l’article 31 al 1 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques l’« agent diplomatique jouit …de l’immunité de sa juridiction civile… » parce qu’il représente une personne publique qui jouit également « … pour lui-même et pour ses biens, de l’immunité de juridiction devant les tribunaux d’un autre Etat… ». Cela suppose que le juge de l’Etat accréditaire ne puisse se saisir d’une affaire que ce soit sur la forme ou sur le fond lorsqu’un agent diplomatique est impliqué dans le cas qui lui est présenté ou lorsqu’il est saisi de l’affaire, il doit se déclarer incompétent pour la juger. En clair, « l’immunité de juridiction consiste à interdire au juge d’user de son pouvoir à l’égard d’un litige impliquant une personne immune ».
Elle traduit ainsi une absence de pouvoir de juridiction. Dans ce contexte, toute action en responsabilité civile initiée devant les tribunaux par l’une des parties à l’arbitrage à l’encontre de l’arbitre « diplomate » ne pourra prospérer. L’arbitre CCJA jouit également de l’immunité d’exécution. En vertu de ce privilège, aucune mesure d’exécution forcée ne peut utilement s’exercer sur ses biens. Or, il est légalement reconnu qu’« à défaut d’exécution volontaire, tout créancier peut, quelle que soit la nature de sa créance, dans les conditions prévues par le présent Acte Uniforme, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ou pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits ». Dans ces rapports avec les parties litigantes, il est impossible d’envisager une mesure conservatoire ou un processus d’exécution forcée sur les biens de l’arbitre acquis en cette qualité. Une telle protection excessive de l’arbitre n’est pas nécessaire
Notre point de vue rejoint la thèse de certains contributeurs de l’encyclopédie du droit OHADA. Selon eux, le système OHADA en reconnaissant une immunité diplomatique à l’arbitre CCJA dresse une forteresse autour de lui car elle couvre toutes ses fautes même intentionnelles. Cette solution exorbitante ne peut traverser les frontières territoriales de l’OHADA parce que les systèmes étrangers admettront difficilement une immunité diplomatique au bénéfice d’un arbitre. En conférant l’immunité diplomatique à l’arbitre CCJA, le législateur communautaire a sans doute voulu que le système d’arbitrage OHADA s’impose « dans le champ territorial qu’il a défini, alors que ce qui importe plus chez les opérateurs économiques ce sont les avantages procéduraux qu’offrent le système » et non un arsenal juridique qui surprotégerait les arbitres qu’ils ont choisi. Mais pour l’heure même si par extraordinaire une juridiction venait à condamner un arbitre, les parties ne peuvent utilement initier de mesure d’exécution forcée contre ses biens à moins que le Conseil des Ministre ne lève cette immunité. Il aurait été préférable que le législateur offre la possibilité aux litigants d’introduire des actions en responsabilité civile contre les arbitres lorsqu’ils commettent des fautes de mission. Cette action garantirait l’éthique arbitral qui voudrait que l’arbitre soit indépendant, impartial et révèle le cas échant toute situation susceptible de créer un doute légitime dans l’esprit des parties.
En outre, l’immunité diplomatique est exclusive car ne profitant qu’aux seuls arbitres CCJA écartant ainsi les autres arbitres de son champ d’application. Son institution est diversement appréciée en doctrine. Pour un premier courant, l’immunité diplomatique de l’arbitre CCJA serait choquante et incompréhensible car elle implique que l’arbitre CCJA n’a à répondre d’aucune faute même grave qu’il pourrait commettre dans le traitement d’un dossier d’arbitrage alors que les autres arbitres pourraient répondre de fautes semblables. Tandis que le second estime que l’extension de l’immunité diplomatique de la CCJA aux arbitres est salutaire ; elle n’est pas un cas isolé. Il s’agit d’une innovation majeure positive et courageuse car la protection qu’elle accorde à l’arbitre va au-delà de celle qui est prévu par le règlement d’arbitrage de la CCI. D’où la nécessité de l’étendre à tous les arbitres exerçant dans l’espace OHADA. A la vérité, l’immunité à laquelle ces auteurs font référence n’est pas une immunité diplomatique mais plutôt une immunité juridictionnelle et le juge français la préciser en ces termes « l’arbitre bénéficie en tant que juge, d’une immunité juridictionnelle de sorte qu’il n’est responsable que de sa faute personnelle qui pour engager sa responsabilité, doit être équipollente au dol, constitutive d’une fraude, d’une faute lourde ou d’un déni de justice ». En somme, le problème n’est pas tellement l’octroi de l’immunité aux arbitres mais provient plutôt de la nature de cette immunité car l’immunité diplomatique est différente de l’immunité juridictionnelle.
Par ailleurs, le principe d’égalité interdit toute forme de distinction entre les individus relevant d’une même catégorie juridique. Ce principe voudrait que « des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient traitée de manière égale ». En vertu de cette règle, il ne devrait pas exister de traitement préférentiel entre les arbitres exerçant dans l’espace OHADA. Telle qu’elle existe actuellement, l’immunité diplomatique marque une rupture de l’égalité dans le traitement des arbitres devant la loi et devant leurs responsabilités. Or, l’équité voudrait que chaque personne puisse prétendre à un traitement juste, égal et raisonnable. Pour ces raisons évoquées, il est indéniable de trouver un équilibre entre le besoin de protection de l’arbitre et la garantie des droits des parties à l’arbitrage par la recherche d’un nouveau régime de protection adaptée à la situation particulière de l’arbitre et au contexte arbitral.
B- Une protection évolutive à rechercher.
L’immunité diplomatique contredit le fondement contractuel de l’arbitrage. Pour ce faire, il est impératif de définir un nouveau régime de protection adapté au contexte arbitral. En effet, la nécessité de rechercher un régime de protection mixte pour les parties au contrat d’arbitre est justifiée non seulement par le besoin de protéger l’arbitre dans l’exercice de sa mission juridictionnelle mais aussi par la nécessité de garantir les droits des parties engagés dans le processus arbitral. Au-delà de cette recherche d’équilibre de protection entre les partenaires au contrat d’arbitre, ce nouveau régime se veut inclusif car il s’appliquera à l’ensemble des arbitres exerçant au sein des Etats parties à l’OHADA sans la moindre distinction.
Cette protection consistera dans la détermination d’un régime original de responsabilité applicable à l’arbitre. En effet, il est vrai que dans l’exercice de sa mission occasionnelle de juger, le juge-arbitre mérite d’être protégé contre la vindicte des parties litigantes. Cependant, cette protection fonctionnelle doit être évolutive.
Elle doit s’apprécier à la lumière des différentes étapes du processus arbitral. Elle pourrait se faire au cas par cas en fonction des différentes obligations de l’arbitre. Par exemple, les obligations permanentes de l’arbitre pourraient être soumises au régime de la responsabilité contractuelle de droit commun applicable à tout prestataire de service tandis que ses obligations ponctuelles seront couvertes par l’immunité relative de fonction. Cette distinction de régime se justifie car les obligations permanentes de l’arbitre relèvent de ses diligences et de son comportement personnel alors que les obligations ponctuelles sont attachées à la fonction juridictionnelle qu’il exerce. En procédant de cette manière distributive, on pourra ainsi allier le besoin de protection de l’arbitre et l’impératif de garantie des droits des parties.
Outre cela, il est nécessaire de restaurer l’égalité dans le traitement de l’arbitre de l’espace OHADA en levant certains obstacles notamment la distinction de statut faite entre les arbitres institutionnels et les arbitres de droit commun. Il serait souhaitable que le législateur communautaire consacre un vocable unique d’arbitre OHADA dès lors que le siège du tribunal arbitral pourrait se localiser dans l’un des Etas membre de l’OHADA. En définitive, l’appréciation mixte et évolutive du régime de responsabilité préconisé va aboutir à une protection inclusive de l’arbitre OHADA.
Ainsi, l’arbitre sera protégé dans l’exercice de sa mission juridictionnelle et les droits des parties à l’arbitrage seront préservés.
