Mais a posteriori, le législateur OHADA en voulant édifier un cadre sûr pour tous les investissements, relativise l’intérêt que peuvent avoir ces accessoires pour les investisseurs. Outre que les sûretés conventionnelles instituées sont réservées à un microcosme, le législateur fait peser sur les parties au contrat de sûreté un exigence de loyauté pernicieuse quant à la pérennité de la sûreté conventionnelle en cas de difficultés de celui qui la consent. Dans le même temps, le législateur OHADA organise un traitement des difficultés des entreprises débitrice où l’exécution des créances non garanties d’une sûreté conventionnelle est recherché.
1. Le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice) était adopté le Traité OHADA [1]. Par cet acte fondateur d’une harmonisation du droit des affaires en Afrique, les États parties au Traité OHADA [2] avaient pour ambition de rassurer les investisseurs présents dans la région et d’en attirer de nouveaux en élaborant et en adoptant des règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies : les actes uniformes. Ces derniers sont directement applicables et obligatoires dans les États parties au Traité nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure (art. 10 du Traité) [3]. Le contentieux relatif à leur application est règlé en première instance et en appel par les juridictions des États Parties (art. 13 Traité révisé). La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) assure quant à elle l’interprétation et l’application communes du Traité ainsi que des règlements pris pour son application, des actes uniformes et des décisions (art. 14 al. 1er Traité révisé).
2. Les Actes uniformes empruntent largement au droit français et couvrent aujourd’hui une part importante de la vie économique. On peut ainsi les classer en 3 catégories [4] :
- Les activités commerciales. Cette catégorie regroupe : l’Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général (AUDCG) [5], l’Acte Uniforme portant organisation des Sûretés (l’AUS) [6] et, enfin, l’Acte Uniforme relatif aux Contrats de Transport de Marchandises par Route (AUCTMR) [7].
- Le règlement des litiges commerciaux et le recouvrement des créances commerciales. Cette catégorie regroupe : l’Acte Uniforme relatif à la Médiation. (AUM) [8], et enfin, l’Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage (AUA) [9].
- L’immatriculation et la comptabilité́ des entreprises commerciales. Cette catégorie regroupe : l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique (L’AUSCGIE) [10], l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Coopératives (AUSC) [11], l’Acte Uniforme relatif au droit Comptable et à l’Information Financière (AUCIF) [12] ; et enfin l’Acte Uniforme relatif au Système Comptable des Entités à But non Lucratif (AUSCEBL) [13].
3. Dans ce contexte, les sûretés conventionnelles instituées dans l’AUS révisé ont un intérêt manifeste pour l’OHADA en ce qu’elles parachèvent ses ambitions (I).
Mais cette volonté d’édifier un cadre sûr pour l’investissement indépendamment de l’obtention d’une sûreté conventionnelle conduit mécaniquement à relativiser l’intérêt des sûretés conventionnelles instituées pour les créanciers désireux d’investir dans la zone couverte par le Traité, par le législateur OHADA lui-même (II).
I- Un intérêt manifeste pour l’OHADA.
4. Plus de sécurité. Conformément à son ambition d’édifier un cadre sûr pour l’investissement dans les pays parties au Traité OHADA, le législateur, à travers l’acte uniforme relatif aux sûretés adopté le 17 avril 1997, veille à garantir l’exécution des créances par l’institution et l’harmonisation de sûretés [14]. En effet, il sécurise l’investissement en légalisant la pratique des sûretés conventionnelles dans l’espace OHADA, c’est-à-dire la possibilité d’ériger par contrat une sûreté. Elles prolifèrent désormais dans l’AUS révisé du 15 décembre 2010. Toutes les techniques de sûretés jusqu’aux plus modernes y sont désormais instituées. L’AUS révisé retient la summa divisio traditionnelle des sûretés, distinguant les sûretés réelles (art. 4 al. 2 AUS révisé), des sûretés personnelles (art. 4 al. 1er AUS révisé). les premières consistent dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d’un bien affecté à la garantie de l’obligation de son débiteur. C’est l’objet de l’hypothèque conventionnelle lorsque ce bien affecté en garantie est un bien immeuble [15] ; du gage lorsque l’affectation porte sur un bien meuble corporel [16] ; et du nantissement lorsque l’affectation porte sur un bien meuble incorporel [17]. La sûreté réelle conventionnelle peut aussi consister dans le droit pour le créancier de recouvrer la libre disposition d’un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation. C’est l’objet de la clause de réserve de propriété lorsque le droit de propriété est retenu à titre de garantie [18] ; l’objet du transfert fiduciaire d’une somme d’argent [19] et de la cession de créances [20] lorsque le droit de propriété est cédé à titre de garantie. Les secondes sont des sûretés personnelles parce qu’elles consistent en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci. C’est l’objet du cautionnement [21] et de la garantie autonome [22].
5. Les sûretés conventionnelles instituées dans l’AUS révisé sont techniques et nécessitent les services d’un spécialiste tel l’agent des sûretés (art. 5 AUS révisé) pour les constituer, gérer et réaliser notamment dans le contexte particulier du traitement des difficultés de l’entreprise débitrice. En effet, tout comme l’AUS révisé, l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP révisé) adopté le 10 avril 1998 à Libreville (Gabon), participe à l’ambition d’édifier un cadre sûr pour l’investissement dans la zone couverte par le Traité OHADA.
Ces deux textes peuvent aboutir à des situations paralysantes notamment quant à l’exécution du contrat de sûreté voulu par les parties, précisément parce que la finalité de l’AUPCAP est de soustraire les entreprises débitrices [23] en difficultés au droit commun de l’exécution et particulièrement au droit de l’exécution forcée institué dans l’AUPRSVE, pour envisager le sauvetage des entreprises viables en apurant collectivement leur passif. Cette préoccupation imprègne davantage l’AUPCAP révisé adopté le 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (Côte d’Ivoire) qui institue une panoplie plus étoffée de procédures visant mettre un terme aux difficultés des entreprises au plus tôt de leur manifestation. Ainsi, l’entreprise débitrice viable in bonis peut bénéficier d’une procédure de médiation (art. 1-2 al.1er AUPCAP révisé) [24], de conciliation (art. 5-1 à 14 AUPCAP révisé) ou de règlement préventif (art. 6 à 24-5 AUPCAP révisé). En revanche, lorsque l’entreprise débitrice est en cessation des paiement, le chef d’entreprise n’a plus le choix. Il s’ouvre une procédure collective visant soit à son redressement judiciaire si l’entreprise est viable soit à la liquidation de ses biens (art. 33 al. 1er AUPCAP révisé).
6. Plus d’harmonie. L’harmonisation des sûretés conventionnelles dans l’AUS révisé est garantie dès l’article 1er de l’AUS révisé qui définit les sûretés comme « l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ». Cette définition, est une première garantie contre le développement débridé des sûretés conventionnelles puisqu’il n’y a plus d’ovni juridique. Dès lors que ça ressemble à une sûreté et qu’elle répond à la définition légale, le juge n’aura pas d’autre solution que d’en restaurer la juste qualification de sûreté réelle ou personnelle [25]. La définition des sûretés réelles et leur numerus clausus sont un verrou supplémentaire. Ainsi, par exemple, il n’est pas possible d’ériger par contrat un gage immobilier de droit français [26], pas plus que de se ménager la propriété d’un immeuble retenu ou cédé en garantie, ou d’obtenir une cession de créances à titre de garantie d’une personne autre que celles désignées par l’AUS [27]. Lorsque la sûreté correspond à la définition légale, sur le fond, l’harmonisation se poursuit au sein des sûretés conventionnelles. En effet, il y a une pluralité de clauses limitantes des volontés des cocontractants : soit qu’elles sont requises à peine de nullité ; soit qu’elles seront réputées non écrites ; soit qu’elles seront intégrées au contrat de sûreté à titre supplétif de volontés.
7. Par cette nouvelle définition, le législateur OHADA opère une clarification souhaitable par rapport à l’ancien AUS. Ce dernier, en définissant les sûretés comme « les moyens accordés au créancier par la loi de chaque État partie ou la convention des parties pour garantir l’exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci », pouvait laisser croire que le droit de gage général était une sûreté. Pourtant cette garantie, bien qu’assise sur tous les biens du débiteur (art. 2284 c.civ.) [28] n’a aucun des attributs traditionnels d’une sûreté réelle : ni droit de suite, ni droit de préférence. L’article 1er de l’AUS révisé se veut donc plus restrictif, réservant la qualité de sûreté aux mécanismes de garantie qui répondent à la nouvelle définition, ce qui n’est pas le cas du droit de gage général. Il reste ce minimum légal de garantie dont jouit un créancier OHADA établissant un pouvoir de contrainte exercé sur le débiteur à l’exécution de ses obligations monétaires, en poursuivant la saisie d’un de ses biens pour se payer sur le produit de réalisation. Le créancier qui ne dispose que du droit de gage général est un créancier dit "chirographaire". Au créancier chirographaire, la garantie du droit de gage général ne promet qu’un paiement égalitaire en cas de concours avec ses pairs (art. 2285 C.civ) [29], là où les sûretés conventionnelles permettent de combler les carences du droit de gage général : les unes en permettant de faire exception à la règle d’un paiement égalitaire en cas de concours entre créanciers chirographaires (gage, nantissement et hypothèque) ; les autres en permettant de déroger au concours (cautionnement ; garantie autonome ; clause de réserve de propriété, cession de créances à titre de garantie et transfert fiduciaire d’une somme d’argent). Ce faisant, elles arasent les disparités entre créanciers chirographaires, et les autres.
8. Plus d’égalité. La sécurité promue par les sûretés conventionnelles OHADA n’est pas à la portée de tous. Pour s’en convaincre, il suffit de penser à l’entreprenant [30], que le législateur OHADA a institué pour réduire l’économie informelle endémique dans les États parties au Traité, mais que l’AUS révisé semble priver d’accès au crédit. Par exemple la garantie autonome est efficace parce qu’elle n’est pas l’accessoire de la créance qu’elle garantit (art.40 al.2 AUS révisé). Mais elle ne peut être souscrite que par une personne morale (art. 40 al. 1er AUS révisé). On ne peut donc pas dire que le législateur OHADA ait recherché un égal accès des opérateurs économiques au bénéfice des sûretés. Le même constat peut être fait s’agissant d’autres sûretés qui ne peuvent bénéficier qu’à une banque, telle la cession de créances à titre de garantie (art. 79 AUS révisé), ou consentie uniquement par ceux qui disposent d’un compte en banque. C’est notamment le cas du transfert fiduciaire d’une sommes d’argent, convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie d’une obligation, ces fonds devant être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d’un établissement de crédit habilité (art. 87 al.2 AUS révisé).
9. Bien que réservées à un microcosme, les sûretés conventionnelles OHADA sont vecteur d’égalité entre les créanciers. En effet, en l’absence de tels mécanismes de garanties peu de créanciers sont des créanciers chirographaires. Nombreux sont ceux qui peuvent échapper à la règle d’un paiement égalitaire en cas de concours parce qu’ils se voient reconnaître une cause légitime de préférences d’origine légale (privilège, hypothèque légale) [31] ou judiciaire (hypothèque forcée ou nantissement). Pour ces créanciers, soit la naissance chirographaire du droit de créance est interdite puisqu’il nait privilégié (sûreté légale), soit cette naissance chirographaire est couverte par le juge qui à l’occasion d’un contentieux (sûreté judiciaire). D’autres créanciers sont autorisés à déroger au concours entre créanciers : soit qu’on leur reconnait une situation d’exclusivité sur un bien (droit de rétention, droit de compensation, droit de propriété) ; soit qu’on leur permet de répartir le risque d’impayé en multipliant les droit de gage général par un mécanisme propre au régime de l’obligation souscrite (indivisibilité, solidarité ou action directe) ou la reconnaissance d’une priorité de paiement sur le prix de vente du bien saisi. Ainsi, les sûretés conventionnelles OHADA.
10. La question s’est posée en doctrine de savoir si par l’emploi d’une sûreté conventionnelle, le créancier chirographaire d’un débiteur en difficultés était quitte du principe d’égalité des créanciers chirographaires. Identifié dans la procédure collective visant à la liquidation des biens de l’entreprise débitrice., ce principe fondé sur l’article 2285 du Code civil, postule l’affectation des biens du débiteur à la satisfaction de ses créanciers [32], formulant ainsi une interdiction de traiter un créancier différemment d’un autre, sans cause légitime [33]. Plus précisément, il s’agissait de savoir si le créancier chirographaire pouvait échapper à la règle d’un paiement égalitaire en cas de concours avec ses pairs posée par l’article 2285 C.civ., sans violer le principe d’égalité des créanciers chirographaires à la procédure collective ; et dans l’affirmative, si les sûretés conventionnelles sont une de ces causes légitimes justifiant un traitement différent de celui réservé aux créanciers chirographaires à la procédure collective. À toutes ces questions une réponse positive est apportée en doctrine devant le constat qu’aucun des postulats d’égalité ne trouvent à se vérifier [34], pas même le paiement égalitaire des créanciers chirographaires en concours sur les deniers provenant de la réalisation des biens du débiteur dans le cadre d’une procédure de liquidation des biens. En effet, à cette occasion sont en concours des créanciers plus chirographaires que d’autres. Ainsi, le créancier muni d’une cause légitime de préférence non rempli dans ses droits intègre la catégorie des créanciers chirographaires pour le reliquat non payé de la créance lorsque le prix de vente du bien spécialement affecté à la sûreté est insuffisant à payer la créance en principal et intérêts (art. 168 AUPCAP révisé). Il en va de même du créancier porteur d’engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par deux ou plusieurs coobligés qui ont cessés leurs paiements. Ce dernier peut produire dans toutes les masses pour le montant intégral de sa créance et participer aux distributions jusqu’à parfait paiement, s’il n’a reçu aucun paiement partiel avant la décision d’ouverture de la procédure collective de son ou de ses coobligés (article 91 AUPCAP révisé). Si le créancier porteur d’engagements solidairement souscrits par le débiteur en état de redressement judiciaire ou de liquidation des biens et d’autres coobligés a reçu un acompte sur sa créance avant la décision d’ouverture, il n’est compris dans la masse que sous déduction de cet acompte et conserve, sur ce qui lui reste dû, ses droits contre le coobligé ou la caution (article 92 al. 1er AUPCAP révisé).
II- Un intérêt relatif pour les créanciers.
11. Plus de loyauté. L’application du principe d’égalité au créancier muni d’une sûreté conventionnelle implique que l’avantage procuré par sa sûreté conventionnelle doit être refusé si le contrat de sûreté dont il procède est « déloyal ». La déloyauté s’entend dans le langage courant de ce qui trahit la confiance ou utilise des procédés perfides, malhonnêtes. On peut donc dire que la sûreté déloyale n’est pas la sûreté que le créancier omet de produire au passif en même temps que sa créance [35], pas plus que la sûreté atteinte par la mesure d’interdiction d’inscription de la sûreté en raison de son caractère tardif [36]. Ce n’est pas non plus la sûreté qui procède d’un contrat opposé à la procédure collective [37], mais non légalement formé, après vérification [38]. La déloyauté du contrat de sûreté, c’est précisément lorsque la sûreté procède d’un contrat légalement formé dans le but de garantir la certitude d’un risque d’impayé. Opposé à la masse des créanciers, le juge va considérer qu’au regard du droit des procédures collectives, le créancier titulaire doit être ramené dans le giron des créanciers chirographaires pour n’y espérer qu’un paiement égalitaire en cas de concours entre eux à l’issue des répartitions. Dans l’AUPCAP révisé, une telle sûreté conventionnelle est perçue par le juge comme suspecte (art. 68 et 69) [39] et sanctionnée par son inopposabilité à la masse des créanciers (art. 71), laquelle est colloquée à la place à la place du créancier dont la sûreté a été déclarée inopposable (art. 71-1). C’est le sort qui attend par exemple le créancier muni d’une « sûreté réelle conventionnelle constituée à titre de garantie d’une dette antérieurement contractée » (art. 68-5) [40]. Dans ce cas, la déloyauté est objective. Elle n’est que subjective lorsqu’une partie au contrat de sûreté a commis une faute ayant contribué aux difficultés du débiteur. Ses effets sont neutralisés soit parce que le contrat de sûreté profite au créancier fautif (art. 118 AUPCAP révisé [41]), soit parce que le tiers garant a une part de responsabilité dans les difficultés de l’entreprise [42].
12. Il y a là une immixtion dans les intentions des parties au contrat de sûreté, lesquelles sont invitées à avoir des considérations morales étrangères à l’objet et la cause du contrat projeté. Ce alors même qu’il n’y a rien dans l’OHADA sur la qualité du consentement au contrat de sûreté. Les principes de droit contractuel n’étant pas harmonisés, ils restent donc définis par les législations nationales des États parties au Traité. « De manière générale, chaque pays a conservé le droit des contrats hérité de la période coloniale. Le droit relève donc de la tradition portugaise en Guinée- Bissau, espagnole en Guinée équatoriale, belge en République Démocratique du Congo et française dans tous les autres pays. Le Cameroun offre la particularité de réunir la tradition française et celle de la common law. Très peu de pays se sont dotés d’une nouvelle législation sur les contrats ou les obligations. On citera au Sénégal, la loi du 10 juillet 1963 relative à la partie générale du Code des obligations civiles et commerciales, en Guinée-Conakry, le Code civil de 1983 et au Mali, la loi du 29 août 1987 fixant régime général des obligations. Ces textes présentent leurs spécificités, mais ils restent fondamentalement dans la ligne de la tradition française. Ailleurs, ce sont toujours les textes introduits par les anciennes puissances coloniales qui sont d’application (ou, pour les anglophones du Cameroun, la common law dans son état au moment de l’indépendance) » [43].
13. Aussi, les sûretés conventionnelles matérialisées par un écrit, constatent toujours l’expression de volontés réciproques visant à conférer un avantage a un créancier, et pas aux autres. Ce qui invite à se poser la question du moment à partir duquel de telles volontés cessent ou commencent à être déloyales, puisque le critère de la cessation des paiements qui semble émerger est loin d’être satisfaisant en raison de sa mobilité notamment. A priori donc, ces volontés sont coupables lorsqu’elles sont exprimées au cours de la période suspecte (cas de déloyauté objective de la sûreté). Selon l’article 67 AUPCAP révisé, cette période de suspicion légale prend fin à la date de la décision d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens, et commence à compter de la date de cessation des paiements ; définit comme l’état où le débiteur se trouve dans la l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible art. 1-3 al.2 AUPCAP révisé) [44]. Or, il appartient à la juridiction compétente de fixer provisoirement la date de cessation des paiements, faute de quoi celle-ci est réputée avoir lieu à la date de la décision qui la constate (art. 34 AUPCAP révisé) ; étant précisé que cette date ne peut être antérieure de plus de 18 mois au prononcé de la décision d’ouverture (art.34 al.2). Sauf cas de fraude, la date de cessation des paiements ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué le concordat préventif (art. 34 al.2). En tout état de cause, la demande tendant à faire fixer la date de cessation des paiements à une autre date que celle fixée par la décision d’ouverture ou une décision postérieure est recevable tant qu’elle est formulée avant la convocation de l’assemblée concordataire prévue à l’article 122 AUPCAP révisé [45], ou dans l’année qui s’écoule depuis la décision prononçant la liquidation des biens (art. 34 al.4).
14. Plus de difficultés. De fait, plus il y a de difficultés qualifiées dans l’AUPCAP révisé, plus grande est la menace de déloyauté qui plane sur le contrat de sûreté. Quid lorsque le débiteur en difficultés alors in bonis demande à son profit l’ouverture d’une procédure visant à les régler et consent à cette occasion une sûreté conventionnelle, puis ses difficultés s’aggravant la cessation des paiement est constatée ? Sauf autorisation, le débiteur en procédure de règlement préventif qui consent une sûreté conventionnelle viole l’article 11 al.3 AUPCAP révisé qui le lui interdit expressément, peu important qu’il s’agisse d’une sûreté personnelle ou réelle semble-t-il. La sanction est celle de la nullité, laquelle est de droit en pareille circonstance. Il convient cependant de réserver la sûreté conventionnelle serait consentie entre l’homologation du concordat et sa résolution ou son annulation. En pareille circonstance, les actes accomplis par le débiteur sont déclarés inopposables en cas de fraude aux droits des créanciers conformément aux dispositions relatives à l’action paulienne (art. 143 AUPCAP révisé [46]). Pourtant, dès que la décision homologuant le concordat préventif est passée en force de chose jugée, le débiteur recouvre la liberté d’administration et de disposition de ses biens (art. 18 al.6 AUPCAP révisé).
Lorsque ce même débiteur consent une sûreté alors qu’il était en procédure de conciliation ou de médiation, a priori il ne devrait pas y avoir de menace de déloyauté sur la sûreté conventionnelles consentie en cette époque. Cependant, la sûreté conventionnelle est menacée puisque la cessation des paiements constatée au cours d’une procédure en cours de médiation (art. 1-2 al. 1er AUPCAP révisé) ou conciliation (art. 5-14 AUPCAP révisé) met fin de jure à la procédure. Aussi, quand bien même ces procédures se seraient déroulées avec une situation patrimoniale, a priori, in bonis de l’entreprise débitrice, l’ouverture ultérieure d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens permet de fixer la date de cessation des paiements à une date où l’une de ces procédures (médiation, conciliation) était en cours ou achevée (art. 34 AUPCAP révisé). À cette occasion, la déloyauté de la sûreté conventionnelle sera d’autant plus importante que le créancier bénéficiaire aura pris part à l’une ou l’autre de ces procédures, et bien davantage encore s’il a participé aux deux.
15. Le créancier qui n’est pas partie à une procédure ouverte au bénéfice d’un débiteur in bonis en difficultés n’est pas mieux loti, alors même que l’on sait l’intérêt que ce dernier peut avoir à conserver le crédit que procure le silence, et alors pourtant que dans tout contrat, les parties ont l’obligation de s’informer ; cette obligation mettant à la charge de celui qui sait une information déterminante du consentement, l’obligation d’informer celui qui l’ignore lorsqu’il ne peut obtenir ce renseignement autrement. En effet, si ce créancier est bénéficiaire de la sûreté conventionnelle consentie par un débiteur ou un tiers garant en procédure de règlement préventif, la sanction de la nullité s’appliquera à la sûreté non autorisée. C’est bien normal puisqu’une telle procédure fait l’objet d’une publicité. Il convient là aussi de réserver le cas de la sûreté conventionnelle consentie entre l’homologation du concordat et sa résolution ou son annulation. En pareille circonstance, les actes accomplis par le débiteur sont déclarés inopposables en cas de fraude aux droits des créanciers conformément aux dispositions relatives à l’action paulienne (art. 143 AUPCAP révisé ). Pourtant, dès que la décision homologuant le concordat préventif est passée en force de chose jugée, le débiteur recouvre la liberté d’administration et de disposition de ses biens (art. 18 al.6 AUPCAP révisé).
En revanche, si le créancier n’a pas pris part à la procédure de conciliation, son absence n’est pas un frein à la déloyauté de sa sûreté conventionnelle en cas de cessation des paiements ultérieure de celui qui la consent. En effet, une telle procédure exige la confidentialité de tous ceux qui y prennent part en leur qualité de créancier ou de débiteur. Au surplus, toute personne qui a connaissance de la conciliation est tenue à la confidentialité (art. 5-1 al.3), et la décision ouvrant ou rejetant la demande de conciliation ne fait l’objet d’aucune publicité (art. 5-3 al.2). Serait-il d’ailleurs permis d’engager la responsabilité de l’agent des sûretés qui aurait reçu mission de constituer, inscrire, gérer et réaliser (art. 5 AUS révisé) la sûreté incriminée ? La même situation s’applique au créancier qui n’est pas partie à la procédure médiation puisqu’une telle procédure ne fait l’objet d’aucune publicité et exige la confidentialité. Plus précisément, ce sont toutes les informations relatives à la procédure de médiation qui doivent demeurer confidentielles, sauf convention contraire des parties, dès lors que leur divulgation n’est pas exigées par la loi ou rendue nécessaire pour la mise en oeuvre de l’exécution de l’accord issu de la médiation (art. 10 AUM).
16. Plus de recul. Faut-il une sûreté conventionnelle pour investir dans un pays partie au Traité OHADA ? Absolument. Mais c’est en considération de l’opération à financer qu’il conviendra de déterminer, avec un expert, si la sûreté conventionnelle s’impose, et dans l’affirmative, de déterminer la sûreté qui aura le moins à pâtir des difficultés de celui qui la consent. Il faudra quand même veiller à ce que celle-ci ait les qualités de loyauté requise : est loyale la sûreté conventionnelle légalement formée et régulièrement produite au passif, consentie en amont de la date de cessation des paiements pour couvrir l’incertitude du risque d’impayé par un débiteur ou un tiers irréprochable, à un créancier présentant cette même qualité. Le résultat de la sûreté loyale n’est autre qu’une garantie contre le risque d’un paiement égalitaire en cas de concours entre créanciers chirographaires, puisqu’elle ne permet pas d’échapper aux vicissitudes de la procédure ouverte au bénéfice du débiteur en difficultés. Certes, chaque créancier muni d’une sûreté conventionnelle les endurera dans la catégorie que lui assigne son contrat de sûreté. Ainsi, muni d’une sûreté consentie par un tiers telle une sûreté personnelle (cautionnement ou garantie autonome) le créancier titulaire est un chirographaire à la procédure ouverte au bénéfice du débiteur principal en difficultés. Il pourra néanmoins contourner ces difficultés en exigeant l’exécution du tiers garant conformément au contrat de sûreté, à moins que ce tiers garant ne rencontre lui-même des difficultés. C’est un risque à prendre en compte notamment lorsqu’il y a identité entre la personne du tiers garant et la personne du dirigeant de la société débitrice à titre principal en procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. En effet, les cas d’extensions de procédure collective sont nombreux dans l’AUPCAP révisé. [47]. Muni d’une sûreté conventionnelle instituant un droit de préférence par exemple, le créancier bénéficiaire hisse sa créance au rang de privilégié et prend place en cette qualité à la procédure ouverte contre son débiteur. Cette sûreté lui ménagera une place de choix à la procédure de conciliation, de règlement préventif ou de redressement judiciaire, notamment au moment de négocier l’accord ou le concordat qui s’imposera aux créanciers, ainsi que dans ses modalités. Pareillement, à la procédure de liquidation des biens son statut de créancier privilégié sera plus favorable que celui d’un créancier chirographaire car il s’y applique la règle du paiement par ordre des préférences (art. 166 et 167 AUPCAP révisé).
17. En revanche, si l’objet du contrat de sûreté n’est que d’échapper à un paiement égalitaire en cas de concours entre créanciers chirographaires, nul besoin d’une sûreté conventionnelle. D’abord parce que tant que les difficultés du débiteur ne sont pas qualifiées en droit, c’est de la réactivité du créancier que dépend l’exécution du débiteur s’il ne s’exécute pas de lui-même. Chirographaire ou muni d’une sûreté conventionnelle, un créancier doit être prompt à faire valoir ses droits au paiement dans les termes prévus au contrat et, le cas échéant par la force selon les règles qu’imposent l’AUPSRVE qui donne les moyens d’un recouvrement individuel sans concours. Ainsi, une bonne connaissance des outils à disposition est indispensable. Ensuite parce que l’inflation des procédures de sauvetage de l’entreprise débitrice dans l’OHADA a pour effet de cantonner la règle d’un paiement égalitaire des créanciers chirographaires en concours à la procédure de liquidation des biens. Dans tous les autres cas (médiation, conciliation, règlement préventif, redressement judiciaire), le législateur recherche l’exécution inégalitaire du débiteur au moyen d’un accord destinés notamment à apurer son passif. Certes, puisqu’il s’agit d’abord, à travers cet accord, de sauver l’entreprise débitrice, tous les créanciers devrons consentir remises de dettes et délais de paiement. En cas d’échec du sauvetage, l’exécution partielle du débiteur réduit sa dette. Lorsque doit s’ouvrir une procédure de liquidation des biens, le montant de la créance à produire au passif est diminué du paiement partiel reçu antérieurement à la décision d’ouverture [48]. À cette même occasion, les paiements jugés normaux [49] malgré leur accomplissement au cours de la période suspecte confirmeront leur effet extinctif ce qui épargnera aux créanciers bénéficiaires d’avoir à en rapporter le montant (art. 71 AUPCAP) et par voie de conséquence, d’avoir à se joindre à la procédure en produisant sa créance au passif. C’est dire que prévoir un mode de paiement à l’épreuve des difficultés de l’entreprise débitrice est indispensable. Enfin parce que l’ouverture d’une procédure de liquidation des biens est le fait générateur d’une pluralité de privilèges reconnus à ceux qui auront participé activement à l’effort de sauvetage de l’entreprise débitrice en difficultés. Nées chirographaires, les créances utiles au sauvetage sont postérieurement hissées au rang de créances privilégiées prenant rang supérieur à celui octroyé à la sûreté conventionnelle instituant un gage, un nantissement, ou une hypothèque (art. 166 et 167 AUPCAP révisé).
