En outre, à mesure que les systèmes législatifs et réglementaires continuent de se développer et de devenir plus rigoureux, les transactions deviennent à la foi complexes et exigeantes. Quels sont les processus clés de fusion et acquisition en Chine continentale, et à quoi les investisseurs, en particulier les investisseurs étrangers, doivent-ils prêter attention au cours de l’opération ?
Les principales cibles des transactions sur le marché actuel sont des actifs et des titres.
L’acquisition de titres reste la tendance dominante et l’acquisition d’actifs se produisent également de temps à autre. Bien que les deux opérations soient légèrement différentes et chacune présente ses propres avantages et inconvénients, les principaux processus sont similaires, incluant les préparations et la signature de l’accord préliminaire, l’audit d’acquisition, les négociations et la conclusion de contrats, la clôture, etc.
I. Les préparations et l’accord préliminaire.
Au cours de la phase préparatoire de l’opération, les deux parties entament des premiers contacts et négociations et l’acquéreur se concentre sur l’élaboration de plan, la constitution d’une équipe professionnelle, la prise de contact avec la cible, la conclusion d’un accord préliminaire avec le vendeur, etc. Cet accord nommé lettre d’intention ou letter of intent (LOI) en anglais qui constitue un document essentiel dans lequel les deux parties manifestent leur intention de continuer la transaction et il sert de base au processus de l’audit d’acquisition ultérieur.
En général, la lettre d’intention manque de contenus exhaustifs, à l’exception de quelques clauses spécifiques, elle n’est pas censée être juridiquement contraignante pour les deux parties, c’est la raison pour laquelle certaines entreprises n’y prêtent pas assez d’attention. Néanmoins, son essence réside dans l’encadrement des pourparlers, et constituant ainsi l’orientation de négociations ultérieures. Dans le cas où une partie signe une lettre d’intention qu’elle considère comme non contraignante avec des réserves afin de faciliter la transaction en espérant de créer, modifier ou supprimer certains clauses lors de la conclusion du contrat d’acquisition, elle pourrait perdre l’initiative et transférer le levier à son adversaire.
Normalement, les clauses contraignantes d’une lettre d’intention comprennent la clause de confidentialité, la clause d’exclusivité, la clause de non-sollicitation et la clause de règlement des différends, parmi lesquelles les deux premières apparaissent parfois sous la forme d’accord séparé. La clause de confidentialité vise à garantir que les informations divulguées lors de l’audit d’acquisition ou des négociations seront utilisées uniquement aux fins convenues et resteront confidentielles. Il convient de noter que le droit chinois n’impose pas la protection des informations considérées comme du domaine public. La clause d’exclusivité empêche généralement le vendeur de rechercher des transactions simultanées avec des tiers pendant une période déterminée. Dans certains cas, la clause d’exclusivité pourrait être signée pour le but de s’imposer aux deux parties.
En outre, le caractère non contraignant d’une lettre d’intention n’est pas absolu. Il arrive parfois que malgré la signature d’un accord préliminaire, la transaction ne se concrétise pas pour diverses raisons, ce qui entraîne des litiges. Le tribunal pourrait requalifier la nature de la lettre d’intention comme un compte rendu des pourparlers [2] ou une promesse de contrat [3] en fonction de ses termes. Par conséquent, il serait possible que les deux parties auraient besoin d’engager des responsabilités correspondantes selon la nature identifiée. Au vu de ce qui précède, il est conseillé d’être vigilant quant à la conclusion de la lettre d’intention afin d’éviter certains risques.
II. L’audit d’acquisition.
L’audit d’acquisition est une étape cruciale des processus d’une opération de fusion et acquisition, englobe diverses audits menées pour évaluer la valeur de la cible et les risques de la transaction. Il s’agit l’audit juridique réalisé par des avocats, l’audit financier ou l’audit fiscal réalisé par des comptables. En fonction des caractéristiques de certains secteurs, il peut également y avoir l’audit commercial, l’audit environnemental, l’audit technique sur les brevets et les secrets commerciaux, etc. Cet article va concentrer sur l’audit juridique.
L’audit juridique, également nommé due diligence en anglais, intervient après la conclusion de lettre d’intention. L’acquéreur mène un diagnostic et une évaluation panoramique sur la cible, tels que les informations générales, la structure organisationnelle et actionnariale, les principaux actifs, les créances et dettes considérables, les contrats importants, les droits de propriété intellectuelle, la conformité environnementale et les litiges juridiques. Les résultats de l’audit juridique offrent aux investisseurs un aperçu de la valeur et des risques existants ou potentiels associés à la cible, et permettant l’équipe professionnelle de mener des discussions internes sur ces risques divulgués afin de trouver des solutions. De plus, il aide les investisseurs à prendre des décisions éclairées concernant la faisabilité de la transaction, la structure, le prix et d’autres considérations cruciales. Cette approche proactive minimise le risque de prendre des décisions d’investissement inappropriés en raison de l’asymétrie de l’information.
Bien que les risque révélés lors de l’audit d’acquisition varient selon les entreprise, il existe néanmoins certains problèmes communs. L’une des préoccupations les plus répandues est la complexité ou le vice de la structure actionnariale initiale de la cible.
Par exemple, les titres sont parfois dispersés entre différents membres de la famille, ou des actionnaires peuvent faire détenir leurs titres par procuration, ce qui augmentera considérablement la complexité de l’opération et la rendra plus risquée. De plus, la gestion des ressources humains est également un problème classique, de nombreuses sociétés ne paient pas suffisamment les sécurités sociales de leurs employés. Dans de tels cas, l’investisseur a besoin de peser les options possibles, qu’il s’agisse de retenir les employés en prenant des risques historique, de mettre fin aux relations de travail ou d’explorer des solutions alternatives. De plus, la rétention des employés clés détenant des titres incitatives au sein de la société est également une considération cruciale pour les investisseurs.
Parfois, l’audit d’acquisition révèle de nombreux problèmes au sein de la cible, en plus de ceux mentionnés ci-dessus, il peut également y avoir d’énormes dettes, des ruptures de contrat importantes, des droits de propriété intellectuelle incomplets, des failles dans les droits d’utilisation des terres et des litiges importants en cours, etc. Dans de tels cas, l’acquéreur pourrait envisager de renoncer à l’acquisition de titres et d’opter plutôt pour l’acquisition des actifs importants de la cible. Ce changement suscite des considérations concernant les taxes sur les transferts d’actifs et la faisabilité du transfert simultané de licences ou certificats relatives à des activités spécifiques.
III. Les négociations et le contrat d’acquisition.
Afin de raccourcir la durée de l’opération, les deux parties entament souvent des négociations et des discussions sur des contrats et accords pertinents simultanément à la phase d’audit d’acquisition, y compris, mais sans s’y limiter, le contrat d’acquisition, le pacte d’actionnaires, l’accord de coopération commerciale, etc. Et par la suite, une fois que l’audit d’acquisition a été réalisé, les deux parties se réunissent à nouveau pour poursuivre les négociations et conclure le contrat définitif.
Généralement menées par l’équipe commerciale, les négociations se concentrent sur les aspects commerciaux. Certains risques économiques non criminels révélés lors de l’audit d’acquisition tels que une éventuelle indemnisation, des amendes, une suspension temporaire d’exploitation ou la nécessité de redemander un licence ou un certificat, pourraient convertir en coûts de transaction ou intégrer dans le contrat en tant que conditions préalables, déclarations ou garanties. À ce stade, une communication minutieuse et la signature de contrats avec vigilance sont essentielles. Lors de la rédaction des contrats pertinents, les avocats se concentreront sur les clauses de garantie et d’indemnisation en vue de couvrir autant que possible les risques révélés ou potentiels et de concevoir des solutions appropriées pour garantir les intérêts de l’acquéreur.
En ce qui concerne la clause de règlement des différends, le droit chinois n’empêche pas les contrats avec des éléments étrangers d’appliquer le droit étranger. Les investisseurs pourraient choisir le droit applicable en fonction de différentes circonstance, par exemple si la cible est une société locale ou une société holding étrangère. Cependant, les contrats de coentreprise sino-étrangères conclus sur le territoire de la République populaire de Chine imposent l’application obligatoire du droit chinois [4]. Compte tenu de l’efficacité et de la confidentialité de l’arbitrage, celui-ci est souvent choisi comme mécanisme de règlement des différends, et les institutions d’arbitrage de Hong Kong ou de Singapour sont les deux choix classiques.
IV. La clôture.
Contrairement au paiement à la livraison pour les marchandises, la clôture d’une opération de fusion et acquisition comprend plusieurs étapes, tels que la conclusion de contrats, le paiement, la remise des tampons et des documents ou certificats importants, l’enregistrement auprès des bureaux pertinents, etc. La clause de paiement est l’un des termes les plus controversés entre les deux parties. Bien que certaines opérations nécessitent le paiement du prix en une seule fois dans un certain délai après la conclusion de contrat, il apparaît une tendance croissante aux paiements échelonnés ou à un acompte initial et avec des conditions pour le solde. Les investisseurs adaptent les modalités de paiement en fonction de leurs priorités spécifiques. Par exemple, s’il s’intéresse à la capacité d’opération de l’entreprise, l’investisseur exigerait que la cible réalise un certain chiffre d’affaires au bout de l’année d’acquisition comme condition de paiement du solde.
En outre, la validité du contrat et la validité du transfert de propriété des titres sont jugés séparément dans la pratique judiciaire en Chine. L’investisseur n’acquiert que les droits du créancier lorsque le contrat entre en vigueur et n’obtient pas automatiquement la propriété [5], obligeant l’investisseur d’effectuer des enregistrements appropriés afin de garantir ses droits de propriété. Selon l’article 8 du « Procès-verbal de la conférence sur les procès civils et commerciaux des cours nationales » de la Cour populaire suprême, si un investisseur revendique la propriété au motif de l’inscription de son nom dans le registre des actionnaires, le tribunal le soutiendra conformément à la loi. De plus, l’article 32 du droit des sociétés stipule que la société doit enregistrer les noms des actionnaires auprès de l’autorité d’enregistrement, c’est-à-dire auprès l’Administration de Supervision du Marché (« ASM »). Le défaut d’enregistrement ou de mise à jour de ces registres n’est pas opposable aux tiers. Lorsqu’il s’agit d’acquérir des actifs, le transfert de propriété de certains biens mobiliers et immobiliers sont légalement reconnus par des enregistrements appropriés. Pour les investisseurs étrangers, l’exigence d’enregistrement pourrait sembler peu familier et ils préfèrent faire de l’enregistrement auprès de ASM une condition du paiement de solde.
Il convient également de noter qu’en Chine la validation de certains documents ou contrats est basée sur l’apposition d’un tampon approprié. Le tampon équivaut à une signature, une entreprise peut avoir plusieurs tampons à diverses fins tels que le tampon société, le tampon financier, le tampon de contrat, le tampon de facture et le tampon de représentant légal. Parmi eux, le tampon société en tant que symbole de la personne morale exerce le plus haute autorité de la société, et le tampon financier revêt également une importance considérable. Ne pas obtenir les tampons nécessaires de la cible pourrait poser des difficultés pour le contrôle effectif de la cible.
Conclusion.
Enfin, voici quelques tendances émergentes en matière de fusion et acquisition. Le vendeur due diligence, l’audit d’acquisition initié par le cédant sur l’entreprise qu’il cède gagne du terrain en Europe et aux États-Unis [6].
Cette approche permet non seulement au vendeur de comprendre de manière proactive des risques qui seront divulguées et la valeur de l’entreprise afin de prendre l’initiative des négociations, mais elle permet également de gagner du temps et de faciliter les pourparlers avec un plus large éventail de preneurs potentiels.
En outre, les investisseurs étrangers diversifient leur choix de cabinet d’avocats : certains privilégient les cabinets étrangers en raison de similitudes linguistiques et culturelles, tandis que d’autres valorisent les cabinets locaux pour leur compréhension approfondie des problématiques locales. Étant donné de la complexité des aspects juridiques et des risques associés de fusion et acquisition, que ce soit en tant qu’acquéreur ou cédant, il est crucial de solliciter l’assistance juridique afin de mener à bien le processus de transaction.
