Par Françoise Balaguer, Avocat.
 
Guide de lecture.
 

Résoudre amiablement les litiges en pratiquant la négociation raisonnée : la nouvelle posture de l’Avocat.

La résolution d’un conflit n’est pas nécessairement tranchée par un juge, elle peut être solutionnée de manière rapide par la mise en place des modes amiables de règlements des différends.
Alternatives au procès, ces modes de règlement modifient la posture de l’Avocat surtout lorsque celui-ci utilise, pour arriver à la conclusion d’un accord, la technique de la négociation raisonnée.

Au cours des dernières années, de nombreuses formes de règlement des différends ont vu le jour. Aujourd’hui, l’amiable est devenu la priorité de notre Justice.

Le terme amiable traduit l’idée du consentement donné par les parties à la solution, dont elles élaborent le contenu avec leurs conseils. En conséquence, plus les parties se seront investies dans la recherche de la résolution de leur conflit, plus leur accord sera pérenne. Et pour arriver à formuler cet accord les parties vont utiliser le processus de la négociation. La posture de l’avocat change.

La négociation est incontestablement à la mode, tout en étant vieille comme le monde. A Rome, Negotium, ou Nec otium, rassemblait les activités traitées par la bourgeoisie d’affaires qui permettaient de satisfaire des besoins vitaux.

La négociation, qui exprime étymologiquement l’idée d’une activité, est un processus de communication visant à conclure un accord entre des intérêts communs et opposés. Ce projet conjoint d’établir un accord n’implique pas un type homogène de négociation. En effet, le concept de négociation se situe quelque part entre deux limites, l’affrontement et l’entente et il s’agit de savoir où positionner le curseur.

La plus ancienne forme de négociation, pour ne pas dire la plus primitive, est celle de la négociation distributive ou sur position, qui consiste à adopter une position et à proposer des arguments appropriés à la défense de cette dernière. Ce type de négociation restreint le champ de la négociation puisque chaque négociateur est figé par la position qu’il défend avec acharnement. Elle inscrit la relation dans un rapport de force où l’interlocuteur apparaît comme un adversaire. Mis à part favoriser l’affrontement et retarder la conclusion d’un accord, ce type de négociation n’a pas beaucoup d’intérêt pour accéder à une solution au différend, utile à toutes les parties.

L’autre forme de négociation, dite coopérative, consiste à fixer l’enjeu à l’avance : une des parties perd et l’autre gagne. Elle se produit le plus souvent à propos de questions économiques à échelle mondiale. Ce type ne négociation n’est pas le modèle que nous utilisons.

Enfin, est apparue dans les années 80 la négociation raisonnée, fondée sur de la coopération, qui fournit au négociateur un cadre pour mener la négociation dans un objectif « gagnant-gagnant ».

I - Exposons brièvement le processus général d’une négociation.

Toute négociation se décompose en deux :
- 50 % de substance (le domaine sur lequel on négocie) ;
- 50 % de méthodologie.

Habituellement on ne travaille pas sur la méthodologie dans la mesure où l’on n’a pas été formé à cela ; concrètement on fait comme on peut avec notre personnalité et le feeling du jour.
Or, en matière de négociation, la méthodologie est importante, pour ne pas dire plus importante que la substance.

Effectivement, si l’on caricature, dans une négociation il y a deux niveaux :
- On négocie avec les personnes ;
- Il y a un objet dans la négociation.

Négocier avec les personnes emporte quelques difficultés. Souvent on rencontre deux profils types de négociateurs : le « négociateur doux » et le « négociateur dur ».

Le « négociateur doux » traite son adversaire comme « un ami ». La finalité de la négociation est, alors, de parvenir à un accord et non d’obtenir une victoire sur l’autre. Ainsi, ce négociateur avance en faisant des propositions, des concessions ; il concentre son intérêt sur la relation avec son adversaire car l’humain est, pour lui, plus important que l’objet de la négociation.

Le « négociateur dur » perçoit l’autre partie comme « un adversaire qu’il faut tuer » car toute la finalité de son intervention est de vaincre. Il confond la personne et l’objet de la négociation. Si ce type de négociateur est excellent dans l’objet même de la négociation, il vit dans un désert affectif en ce sens que l’humain n’est en rien sa valeur repère.

Fort de ce constat, et afin de négocier, plus efficacement, deux hommes se sont penchés sur la question et ont conçu le concept de la négociation raisonnée.

II - La négociation raisonnée.

1 - Origine de la négociation raisonnée et son essence.

La négociation raisonnée est l’idée de deux hommes : William Ury et Roger Fischer.

Ury, est né en 1953. C’est un universitaire américain, anthropologue, qui a travaillé comme conseiller de la négociation dans les conflits du Moyen Orient. Il a fondé auprès de l’université de Harvard le « Global Negotiation Project », qui développe des méthodes de négociations internationales pour le règlement des conflits armés et des problèmes globaux.

Fischer, est né en 1922 et est décédé en 2012. Professeur émérite de droit à l’université de Harvard, il a été pilote météo pendant la seconde guerre mondiale, puis a travaillé sur le plan Marshall, il est, ensuite devenu avocat à Washington, et est intervenu en 1981 pour la crise des otages américains en Iran.

Fischer, étant avocat, a vécu l’inutilité du contentieux. Dès lors, il tente de trouver une autre voie dans la résolution des différends, et pour ce faire mène une étude en interviewant des négociateurs reconnus. Il leur demande essentiellement deux choses : en premier lieu ce qui les rend efficaces puis leur demande « quels conseils pourrais-je donner à deux parties dans un litige qui seraient utiles pour conduire à un meilleur résultat ».

L’ensemble de ces réponses à ces problématiques va être consigné, en 1978, dans un ouvrage « la médiation internationale ». Puis avec le concours de William Ury naitra « Getting to yes », l’ouvrage de référence de la négociation raisonnée.

Dans ce livre, Ury et Fischer ont imaginé une nouvelle méthode de négociation. Si on reprend le schéma général de la négociation, on se souvient qu’il y a deux niveaux : la négociation entre les personnes et l’objet de la négociation. Egalement, on a vu que ces deux niveaux étaient appréhendés de manière très différente par le « négociateur dur » et par « le négociateur doux » ; le « dur » étant axé sur l’objet de la négociation et le « doux » guidé par la relation avec l’autre.

L’idée de la négociation raisonnée est d’allier les qualités des « négociateurs durs » et celles des doux : c’est-à-dire être à la fois chaleureux bienfaisant et assertif sur l’objet de la négociation.

Ainsi, la négociation raisonnée repose sur quatre principes ; il faut :
- traiter séparément la personne du différend ;
- négocier sur les intérêts et non sur les positions ;
- proposer des solutions apportant un bénéfice mutuel ;
- négocier sur des critères objectifs.

2 - Les piliers de la négociation raisonnée et leur contenu.

Traiter séparément la personne du différend.
La négociation a pour finalité de solutionner des conflits de personnes. Chaque être humain est particulier : il a sa propre éducation, sa propre sensibilité, ses propres convictions. Il est donc primordial de voir l’humanité en son interlocuteur.

L’obstacle n’est pas la personne qui négocie, mais l’objet de la négociation (provenant d’intérêts souvent divergents). Le négociateur devra veiller à être attentif au différend et à la relation avec l’autre.

Négocier sur les intérêts et non sur les positions.
Les auteurs proposent de se concentrer davantage sur les « intérêts » en jeu dans le conflit, plutôt que sur les positions arrêtées des parties. Ils expliquent toute l’importance de la nature émotionnelle des intérêts. Les parties à la négociation sont des êtres humains douées de sensibilité, et mues par des impulsions parfois irrationnelles.

Souvent, les « intérêts » (notion comprise dans son sens anglais) ne sont pas clairement énoncés et restent dissimulés par l’autre intervenant. Ces « intérêts » ou « moteurs silencieux », sont ces revendications silencieuses qu’il nous faudra entendre et dénicher, car ils permettent de comprendre la position défendue par l’autre à la négociation.

Pour FIscher et Ury, « l’intérêt » doit être la matière de la négociation car il est plus facile de concilier des « intérêts » que des positions. Il faut donc se mettre à la place de l’autre et tenter d’imaginer ses réflexions.

Proposer des solutions apportant un bénéfice mutuel.
Nombreux négociateurs pensent que chacun tenant une position, la solution passera par la concession, chacun cédant une partie de ses demandes, d’autres imaginent qu’il faut un vainqueur et un perdant. Ury et Fischer nous disent qu’il faut faire preuve de créativité et trouver une solution qui apporte un bénéfice mutuellement satisfaisant à chaque partie.

Fischer et Ury soulignent qu’il existe quatre obstacles à l’obtention de ces solutions :
- Les jugements hâtifs ;
- Le fait que l’on pense qu’il n’existe qu’une seule solution ;
- L’idée que le gâteau est limité ;
- L’idée que les difficultés de l’autre ne regardent que lui.

Négocier sur des critères objectifs.
Exiger que le résultat de la négociation repose sur des critères objectifs, indépendants de la volonté des parties rendent la négociation plus rationnelle et permettent de trouver un accord conforme à des principes. Ces critères se veulent fiables et irréfutables.

Le concept de Ury et Fischer a été enrichie, en France, par Alain Pekar Lempereur de manière à structurer la séquence de négociation pour accomplir « l’essentiel avant l’évident ». L’auteur insiste sur le rôle capital de la préparation de la négociation.

III - Changement de posture de l’Avocat qui utilise la négociation raisonnée.

L’avocat utilisant les techniques de la négociation raisonnée pour résoudre amiablement un différend, va quitter sa posture d’avocat pour devenir négociateur performant.

De telle sorte l’avocat ne va plus :
- Argumenter pour convaincre ;
- Se positionner contre l’autre ;
- Etre dans le rapport de force ;
- Formuler des exigences fondées sur le droit ;
- Maximiser sa position ;
- Défendre et attaquer ;
- Rechercher la vérité selon le droit.

Mais va :
- Dialoguer /comprendre ;
- Aller vers l’autre ;
- Poser un rapport de confiance ;
- Ecouter les intérêts, imaginer des options ;
- Prioriser vos intérêts ;
- Responsabiliser ;
- Rechercher l’équité selon les normes des parties.

Ainsi, l’avocat n’est plus dans une approche conflictuelle. Il va tout mettre en œuvre pour aider des individus qui n’ont pas réussi à trouver seuls une solution, à aboutir, ensemble, à un accord permanent et durable qui permettra aux parties de tourner la page.

Le processus collaboratif, ou « collaborative law » est un mode amiable, exclusivement réservé aux avocats, non inscrit dans le code de procédure civile.

Ce mode de règlement amiable des différends met en présence des conseils, formés à cette discipline, qui s’engagent à la transparence et à la communication de l’information, à rechercher les besoins et les intérêts des parties dans un esprit créatif.

Dans le cadre de cette formation, les avocats sont sensibilisés aux techniques de communication et découvrent ou re-découvrent les outils indispensables pour appréhender les bases et les origines du différent qui leur est soumis.

Ce mode amiable opère sur l’avocat une révolution de son état d’être, dans ses relations avec son client ainsi qu’avec tous ses interlocuteurs. Fort de ce plus, la compréhension du « moteur silencieux » de l’autre, l’avocat collaboratif saura satisfaire son client dans l’obtention d’un accord pérenne.

L’avocat collaboratif est en quelque sorte un couturier du droit qui rend à chaque justiciable la solution sur mesure aux difficultés qu’il rencontre.

Françoise BALAGUER
avocat au Barreau des Pyrénées Orientales

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