Le droit collaboratif n’est pas la médiation.

Aujourd’hui, les alternatives à la saisine du juge, appelées modes alternatifs de règlement des conflits, sont utilisées pour résoudre un nombre croissant de différends. Leur développement tient à leur capacité à satisfaire l’intérêt des pouvoirs publics et celui des parties.
Contrairement à une idée reçue, les modes alternatifs de règlement des conflits ne sont pas seulement une alternative à la solution judiciaire, ils trouvent leur place à côté du juge en proposant à ce dernier un résultat amiablement négocié entre les parties.

La recherche d’un accord amiable peut sembler quelque chose de nouveau alors que ces modes de résolution des différends existent depuis fort longtemps.
Nombreux pensent qu’ils sont une imitation ou une transposition des Alternative Resolution Dispute américains, nés dans les années 1990, mais c’est oublier que les modes alternatifs de règlement des conflits reposent sur le consentement des parties, c’est-à-dire le fondement conventionnel, tel que déterminé aux débuts de la monarchie capétienne.

Les modes alternatifs de règlement des conflits se déclinent sous le signe du pluralisme : certains se déroulent hors de l’institution judicaire, d’autres exclusivement en son sein.

Seuls, le droit collaboratif et la médiation sont des modes extra-judiciaires des conflits, ils permettent aux parties d’avoir la libre disposition de leurs droits, en choisissant, par voie de convention, le tiers qui saura les aider à trouver une issue amiable au différend qui les oppose.

Le droit collaboratif se définit comme un processus volontaire et confidentiel de règlement des conflits par la négociation, mené par des avocats.
Quant à la médiation, elle est un processus structuré qui repose sur la responsabilité et l’autonomie des participants, qui avec l’aide d’un tiers, neutre, impartial et indépendant, sans pouvoir décisionnel, vont pourvoir faciliter la relation et trouver une issue au conflit.

La médiation et le droit collaboratif utilisent des techniques analogues et partagent un objectif identique la résolution amiable du conflit ; mais au-delà de quelques similitudes, nombreux points les opposent qui induisent que le droit collaboratif n’est pas la médiation.

1. Descriptif du droit collaboratif et de la médiation.

Attachons-nous à dégager les grandes lignes du droit collaboratif et de la médiation

A. Le droit collaboratif.

La pratique du droit collaboratif est née aux États-Unis, à Minneapolis, sous l’impulsion de l’avocat Stuart Webb. Ce dernier, qui exerçait en droit de la famille, a eu besoin de modifier la pratique de son art, ne supportant plus les frustrations, le stress et les conflits inutiles. Il a fait le constat que dans une négociation avec rapport de forces, ou dans une instance judiciaire, il y a toujours un gagnant et un perdant, et in fine il y a toujours un insatisfait.
Pour contrecarrer les effets pervers d’une telle voie, il a élaboré une méthodologie issue d’une réflexion autant intellectuelle que de terrain. Le droit collaboratif s’est ensuite développé en Californie et dans d’autres états des États Unis, au Canada pour ensuite gagner l’Europe et la France en 2007.

Les parties et leurs avocats, entrent dans le processus collaboratif en signant un contrat qui énonce leurs obligations respectives.
Outre les obligations légales en matière des contrats, le droit collaboratif commande le respect de cinq principes :
 La renonciation au juge le temps de la négociation : durant le temps de la négociation les parties s’engagent à ne pas avoir recours au juge, afin de préserver les échanges de toute pression (en effet, la menace du procès crée un rapport de force, contraire à l’idéologie du droit collaboratif)
 L’engagement de travailler en équipe : afin de trouver des solutions mutuellement satisfaisantes, les clients et les avocats doivent travailler ensemble. Ils constituent une équipe de valeur commune. Ce travail d’équipe existe à plusieurs niveaux : dans la relation avocat-client, dans la relation entre avocats, dans la relation entre les parties, et lors des réunions communes. Travailler en équipe, c’est également partager l’ensemble des éléments indispensables à la réalisation de l’objectif commun.
 L’engagement de loyauté et de transparence : afin qu’un accord solide puisse émerger de la négociation, il faut que les parties puissent travailler dans un climat de confiance, et qu’elles soient conscientes de la nature et de l’étendue des compromis qu’elles peuvent accepter
Pour ce faire, les signataires au contrat s’engagent à négocier de bonne foi, et à communiquer toutes les informations et documents nécessaires à la résolution du différend et à la prise de décision en connaissance de cause
 L’engagement de la confidentialité renforcée : la confidentialité est le pendant indispensable de la transparence. Par leurs obligations déontologiques, les avocats sont soumis au secret professionnel vis-à-vis de leur client et de leur confrère ; la confidentialité renforcée est une obligation contractuelle qui pèse sur l’ensemble des parties au contrat. Elle crée un espace sécurisé dans lequel chacun est assuré que tout ce qui sera dit et que tout ce qui sera communiqué, ne sera pas utilisé dans une future instance judiciaire si le processus échouait. Ce climat de confiance permet aux parties de s’exprimer en toute liberté.
 L’engagement de retrait des avocats si le processus n’aboutit pas à un accord : est la spécificité du processus qui renforce les obligations précédentes.
Si un accord n’est pas formalisé, l’avocat intervenant dans le processus ne pourra pas devenir l’avocat défenseur d’un éventuel procès à venir. Cette obligation n’est rien d’autre que la déclinaison, dans le droit collaboratif, de l’obligation déontologique faite à tout avocat en matière de conflit d’intérêt telle qu’elle est inscrite dans l’article 4 du Règlement National Intérieur.

Il est possible dans le cadre du processus d’avoir recours à un tiers sachant, médiateur, notaire, expert-comptable ou psychologue, qui devra pour y participer signer un avenant au contrat susmentionné ; avenant l’informe des principes et clauses fondamentales inhérentes au droit collaboratif qu’il s’engage à respecter.

Cette méthode contractuelle de négociation se déroule selon une progression déclinée en cinq étapes, qui se succèdent dans un ordre pré déterminé, et vont permettre aux parties d’évoluer par ce qui est exprimé et clarifié.
Cette série d’étapes s’organise au travers de rencontres entre les parties, fixées selon un calendrier déterminé.

Toutes ces réunions collaboratives font l’objet d’une préparation en amont ; les avocats en ont la charge et l’organisation. Ils fixent l’ordre du jour, le lieu et la durée de chaque séance. Chaque avocat prépare son client à ce débat. Lors des réunions communes, les avocats s’adaptent aux contraintes et inquiétudes des parties en utilisant des outils de communication que sont l’écoute active et la reformulation, permettant de faciliter l’écoute et la parole de chacun. Il faut noter qu’une des spécificités du processus collaboratif est la pratique de la reformulation croisée : chaque avocat reformule la parole de celui dont il n’est pas le conseil. Cette pratique présente de nombreux avantages ; elle renforce le sentiment d’être entendu, elle favorise la communication au sein de l’équipe et permet de faire coexister l’environnement de chacune des parties.

Le droit collaboratif utilise la méthode de la négociation raisonnée, dénommée « la méthode de Harvard » pour résoudre les différends.

Le droit collaboratif est ainsi un processus ponctué par les cinq étapes suivantes :
 Le récit et l’état des lieux : chaque client va exposer son récit, libérer ses émotions et son vécu. Durant cette phase, les outils du « pôle humain » que sont l’écoute, la reformulation, la communication et la gestion des émotions seront déployés par l’avocat.
 La recherche des besoins fondamentaux des clients : cette étape est décisive et conditionne la réussite du processus. Elle a pour finalité de découvrir, de déterminer à partir du récit produit par chaque partie, « les moteurs silencieux » qui sous-tendent la position de chacun et qui figent le désaccord. Chaque avocat devra travailler avec son client afin que ce dernier abandonne sa position unilatérale et qu’il soit en capacité de se questionner sur les intérêts réciproques qui peuvent l’unir à l’autre partie.
 Les éléments objectifs du différend : les avocats vont travailler de concert sur les pièces et documents qu’ils détiennent et qui sont identiques. Ils rédigent ensemble un rapport complet de la situation. Il est parfois nécessaire pour assoir cet audit qu’un sachant intervienne ; dans cette hypothèse ce dernier signera le contrat initial de collaboration et sera contraint d’en respecter les obligations fondamentales.
 Les options : après avoir collecté l’ensemble des informations (subjectives car liées aux personnes et objectives car liées aux pièces détenues), les parties vont laisser leur imagination travailler afin que soit proposé tout ce qui est de nature à répondre à leurs propres demandes mais également à celles de l’autre partie. En effet, il ne faut pas oublier que la finalité du processus est de parvenir à un accord qui satisfera les besoins de l’une et de l’autre.
 Les offres : chaque partie va préparer avec son avocat trois offres différentes, chacune devant prendre en compte les intérêts communs aux parties. Celles-ci exposent leurs offres respectives au cours d’une réunion commune. C’est donc six solutions partagées qui vont être énoncées. Des propositions communes vont apparaître, qui permettront de formaliser l’accord.

Le droit collaboratif utilise la méthode de la négociation raisonnée, dénommée « la méthode Harvard » pour résoudre les différends.

Les avocats rédigeront le protocole.

B. La médiation.

La médiation entre dans le code de procédure civile par la loi n°95-125 du 8 février 1995 qui transpose la directive européenne n°2008/52/CE du parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de médiation en matière civile et commerciale.

Le décret n°2012-66 du 20 janvier 2012, relatif à la résolution amiable des différends, a instauré un régime de la médiation conventionnelle dans le code de procédure civile.

L’article 1528 du code de procédure civile dispose que « les parties à un différend peuvent, à leur initiative, et dans les conditions prévues par le présent titre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l’assistance d’un médiateur ».

Le code de procédure civile ne détermine ni les méthodes de médiation ni les étapes de l’intervention du médiateur ; il précise que le médiateur doit satisfaire à certaines conditions pour accomplir une médiation ; ainsi l’article 1533 du code de procédure civile précise que le médiateur, personne physique, « ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n°3 du casier judiciaire », et doit posséder une formation aux techniques de la médiation.

Une fois le médiateur choisi, il est signé, entre lui-même et les parties au différend, une convention qui pose le cadre de son intervention et qui précise les règles de la médiation.

La médiation doit satisfaire aux principes suivants :
 Le cadre de la médiation est déterminé par les parties avec l’aide du médiateur : seules les parties savent avec plus ou moins de précision quels besoins (« interest » en anglais) se cachent derrière les positions qu’elles défendent, et elles ne transfèrent en aucune façon leur conflit et sa résolution au médiateur.
 Confidentialité de la médiation : est prévue par l’article 1531 du code de procédure civile. L’article 21-3 de la loi du 8 février 1995 précise que la confidentialité s’impose « sauf accord contraire des parties ». Les parties restent donc libres de déterminer le contenu et le principe de la confidentialité. Elles peuvent, par exemple, prévoir que ce principe s’appliquera uniquement au médiateur.
Dans tous les cas, la confidentialité oblige le médiateur à ne pas exposer à l’une des partie les déclarations qu’il recueille de l’autre, et lui interdit également de révéler aux tiers ce qui est dit pendant le processus.
Elle constitue un élément de réussite de la médiation.
 Qualités d’exercice du médiateur : Le médiateur doit être impartial ; son devoir est de conduire le processus en faisant l’utile pour obtenir un équilibre raisonnable des forces et pouvoirs entre les parties. Il développe tous les moyens pour les aider dans la recherche de solutions mutuellement satisfaisantes.

La méthodologie de la médiation n’est pas précisée dans le code de procédure civile
Les étapes du processus de médiation ont été élaborées par le médiateur américain Thomas Fiutak, ensemble qui est désormais connu sous le nom de « roue de Fiutak », constitué d’entretiens individuels et collectifs.

Faisons le tour de ces étapes :
 Quoi ? : Au cours de cette première étape, le médiateur écoute. Il reçoit chaque partie seule, et lui permet de s‘exprimer librement, d’exposer les faits, de libérer les tensions et les émotions, d’identifier ses besoins. Cette étape permet au médiateur de comprendre le contexte du conflit. Durant ce temps, les parties évoquent donc les sources réelles du conflit de façon superficielle ; c’est pourquoi il paraît nécessaire de les accompagner dans leur cheminement vers la deuxième étape.
 Pourquoi ? : c’est l’étape de l’approfondissement. Le médiateur va inciter les parties à revenir sur le conflit de manière plus ciblée. L’idée est de faire émerger ce qui est important pour chacun en s’appuyant sur leurs émotions, leurs valeurs et leurs attentes. A l’issue de cette étape, le médiateur entrevoit les causes profondes du conflit ainsi que les « moteurs silencieux » de chaque partie.
 La catharsis des émotions : Cette phase désigne le moment où les parties en conflit parviennent à identifier leurs émotions profondes avec l’aide du médiateur. Les émotions sont toujours en lien avec les besoins insatisfaits
 Et si ? : chaque partie se concentre sur le fond du problème et propose des solutions. Le médiateur doit stimuler la créativité des parties.
 Comment ? : les parties effectuent un choix parmi ces solutions et, dans un second temps, elles le formalisent dans un accord. (Le médiateur ne rédige jamais l’accord)

Le nombre de réunions dépend de chaque situation et de l’avancée faite par les personnes dans le processus de médiation.

2. Similitudes et différences.

Ces deux modes amiables de règlements des différends sont tout à la fois proches et différents.

A. Les similitudes.

Le droit collaboratif et la médiation sont des processus contractuels de résolution des différends qui font appel à des professionnels qui ont compétence, ayant reçu une formation spécifique.

Ces modes amiables proposent aux parties un espace confidentiel respectueux de chacune d’elles. Ils utilisent des techniques de communication identiques (écoute active, reformulation, communication non violente) qui peuvent aider les parties à reconstruire la relation, en dépit des difficultés qui les séparent. Dans ce temps, la confiance est une pièce maîtresse.

Enfin, et surtout, le droit collaboratif et la médiation ont une perspective commune : responsabiliser l’individu dans la recherche de la solution qui verra le jour.

Au-delà de ces traits communs, le droit collaboratif diffère de la médiation

B. Les différences.

La première différence notable entre ces deux modes de résolution des conflits est que la médiation est codifiée dans le code de procédure civile, alors que le droit collaboratif découle de la pratique.

Nombreuses spécificités existent dans le processus de chaque mode et dans ceux qui y participent.

1) Dans le processus.

Si les deux modes amiables débutent par un engagement signé, entre les avocats et les parties pour le droit collaboratif, le médiateur et les parties pour la médiation conventionnelle, les clauses que chaque acte comporte ont des finalités distinctes.

Ainsi, en droit collaboratif on s’engage à ne pas avoir recours au juge pour régler le problème, et à respecter la confidentialité renforcée.
Par ailleurs, la confidentialité des deux modes est diamétralement opposée. En droit collaboratif, son contenu et sa portée sont définis de manière identique pour tous les processus ; en médiation cette confidentialité peut varier selon les médiations.
En effet, l’article 21-3 de la loi du 8 février 1995 précise que « sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité », les parties pouvant assujettir le médiateur à la confidentialité totale et se réserver la liberté de parole, chose impensable en droit collaboratif.
De même, la confidentialité de la médiation interdisant au médiateur de révéler à chaque partie ce qui est dit par l’autre, s’oppose à l’engagement de transparence du droit collaboratif, lequel prône un partage global et de bonne foi de l’ensemble de l’information détenue.

La dynamique des deux processus est également différente.
La médiation se présente comme une triangulaire, avec un tiers qui gère seul le cadre, alors que le droit collaboratif repose sur la dynamique d’un travail en équipe, avocat-avocat, avocat-partie, partie-partie, qui intervient lors de chacune des étapes du processus.
Dans le droit collaboratif l’avocat peut, au cours d’une réunion commune, faire un aparté avec son client sur un point, ce « caucus » est impossible en médiation car le médiateur n’a pas de contact privilégié avec les parties.

Les étapes du processus collaboratif sont précises, déterminées, et se réalisent selon un ordre précis qu’il est impossible d’intervertir à sa guise. En médiation, le médiateur peut organiser les entretiens individuels et les séances plénières selon le rythme qui lui paraît utile à la résolution du conflit.

La médiation est une pratique qui regroupe en son sein nombreuses disciplines, telles la psychologie, la sociologie et le droit, bien qu’elle soit marquée par l’absence de conseils juridiques donné par le médiateur, alors que le droit collaboratif voit les avocats éclairer leurs clients sur les questions juridiques et judiciaires.

Dans la médiation c’est la dimension affective du conflit qui est prise en compte par l’utilisation de la méthode de Fiutack, alors qu’elle est écartée avec la méthode de la négociation raisonné de Harvard dans le droit collaboratif.

Enfin, l’article 2238 du code civil dispose que « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation ». Ainsi donc, la suspension de la prescription est automatique en matière de médiation, elle devra être contractuelle en droit collaboratif.

2) Chez les participants.

Comme nous l’avons déjà mentionné, le droit collaboratif est un mode amiable à deux acteurs, alors que la médiation fait intervenir trois acteurs.

Les avocats, en droit collaboratif, ont une place essentielle dans la mise en œuvre du processus, puisqu’ils sont les seuls, une fois formé, à pouvoir mener ce process, et y jouent un rôle central. Ils s’engagent aux côtés de leurs clients, les assistent, les conseillent et les aident à rechercher une solution mutuellement acceptable et à prendre en compte les intérêts de l’autre partie. Dès lors, l’avocat est un animateur actif des débats, dans lesquels il implique son client sans se substituer à lui. L’essence même du droit collaboratif est le travail en équipe et la négociation. Le devoir de conseil renforcé de l’avocat est mis en œuvre tout au long du processus.
Il va pouvoir exercer dans ce processus toute la palette de ses missions : défenseur de son client, conseil, négociateur et faiseur de paix

Le médiateur a un rôle plus neutre ; il ne donne pas de conseils juridiques personnalisés et ne peut éclairer les parties sur les questions juridiques qu’elles pourraient se poser. Le médiateur est non directif ; il est un catalyseur, qui a pour mission de permettre aux parties de recouvrer la communication perdue et ainsi les conduire, dans un respect minimal vers la solution à leur différend

Dans les deux modes amiables, les parties sont actives puisque ce sont elles qui décident d’aller en médiation ou de choisir le droit collaboratif ; elles participent aux réunions de médiation et aident leur avocat à négocier.
Toutefois, elles ont un rôle plus actif dans le droit collaboratif, le travail d’équipe spécifique à l’avocat et au client permettant d’échafauder en commun la stratégie et la ligne de conduite.

Finalement, ces modes amiables, qui pourraient se penser identiques, présentent de nombreuses différences ; ils n’en sont pas moins complémentaires en ce qu’il y a « un objet de travail plus large pour le médiateur- le conflit et pas seulement le litige -et une intervention plus dynamique pour les avocats en droit collaboratif » ( F Rongeat-Oudin).
Preuve que le droit collaboratif n’est pas la médiation puisqu’il peut l’incorporer dans son processus si nécessaire.