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Logiciel d’occasion, logiciel libre, logiciel propriétaire, que choisir ?

Par Dominique Damo, Avocat.

Un nouveau choix s’offre désormais à l’acheteur public informatique, toujours enclin à identifier des sources potentielles d’économies : l’achat de logiciels d’occasion !

Si vous êtes acheteur public et que vous vous méfiez de tout ce qui est libre sans toutefois que cette attitude vous conduise à accepter d’être le compte ouvert des éditeurs de logiciels propriétaires, le logiciel d’occasion peut être aujourd’hui une solution de repli.

Il faut reconnaître que ce modèle économique peut surprendre quand on sait qu’un logiciel ne se détériore pas avec le temps ou après sa cession. Pourtant depuis un arrêt du 3 juillet 2012 de la Cour de justice de l’Union européenne ( CJUE, 3 juillet 2012, UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp., Affaire C-128/11 ) la revente de licences d’occasion d’un logiciel en Europe est totalement légale sans l’accord du titulaire des droits.

En particulier, le juge européen précise que :

[...] le droit de distribution du titulaire du droit d’auteur est épuisé, conformément à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, à l’occasion de la première vente dans l’Union, par ce titulaire ou avec son consentement, de toute copie, matérielle ou immatérielle, de son programme d’ordinateur. Il s’ensuit que, en vertu de cette disposition et nonobstant l’existence de dispositions contractuelles interdisant une cession ultérieure, le titulaire du droit concerné ne peut plus s’opposer à la revente de cette copie

Et il ajoute :

Dès lors que le titulaire du droit d’auteur ne peut pas s’opposer à la revente d’une copie d’un programme d’ordinateur pour laquelle le droit de distribution dudit titulaire est épuisé en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, il y a lieu de considérer que le deuxième acquéreur de cette copie, ainsi que tout acquéreur ultérieur, constitue un « acquéreur légitime » de celle-ci, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24

Ainsi, toute administration peut valablement, sur le fondement de la règle de l’épuisement des droits de distribution prévue dans les directives n° 2001/29 du 22/05/2001 et n° 2009/24 du 23/04/2009 , acheter des licences d’un logiciel qui a déjà fait l’objet d’une première vente dans l’Union européenne (sur support physique ou par voie dématérialisée), sans craindre les foudres du titulaire des droits d’auteur du logiciel.

Cette position a été suivie par un jugement du tribunal régional d’Hambourg du 25 octobre 2013 condamnant la société SAP pour avoir prévu des clauses qui limitaient la revente de licences de logiciel d’occasion.

En revanche le juge a fixé quelques limites à cette pratique. En tant qu’acheteur de « logiciels de seconde main », vous n’aurez la qualité d’ « acquéreur légitime » que si deux conditions sont réunies :

  • le premier acquéreur a cessé d’utiliser de manière globale sa propre copie ;
  • il n’a pas scindé la licence volume acquise.

Face à l’émergence de ce nouveau marché de l’occasion (voir par exemple les sociétés UsedSoftou SoftCorner), certaines collectivités territoriales, comme Nîmes Métropole, n’ont pas attendu et ont déjà lancé des mises en concurrence pour l’achat de licences d’occasion de logiciels bureautiques.

Ceci dit, dans l’attente du développement de ce nouveau marché, c’est sur les logiciels libres que se concentrent aujourd’hui les efforts des administrations, notamment de la Direction interministérielle des systèmes d’information et de communication (DISIC) qui vient de publier le Socle interministériel de logiciels libres 2014 (SILL 2014) qui recense plus de 150 logiciels libres qu’il est recommandé d’utiliser au sein des ministères français.

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