L’administration provisoire dans l’espace OHADA.

Introduction.

La société conformément à l’article 4 de l’AUSC-GIE est un contrat, qui dans sa formation exige le consensus, qui sous-entend une entente, voire entente cordiale qui renvoie à l’affectio societatis, désignant la volonté commune unissant plusieurs personnes de s’associer pour fonder une société et en partager les bénéfices et les pertes.

Cette entente parfaite, cette communion d’esprit entre associés est une donnée éphémère qui s’effrite au gré des enjeux et des intérêts en jeu pour laisser place aux mésententes et aux crises aux conséquences très fâcheuses à la fois pour les associés et pour la société.

Donc pour résorber ces différentes mésententes et crises qui naissent dans la vie d’une société, le juge dispose d’une panoplie de solutions, parmi lesquelles nous avons la nomination d’un administrateur provisoire.

Cette nomination ne se conçoit qu’en cas de crise grave mettant en péril la survie même de la société. Elle relève en cela de l’assistance à personne en danger par delà les intérêts égoïstes des protagonistes, le juge se fonde sur l’intérêt social
Il existe de nombreux cas où la désignation d’un administrateur provisoire peut se révéler utile et parfois même indispensable pour éviter la déconfiture d’une société.
Cette mesure doit rester exceptionnelle car il s’agit d’une mesure grave pouvant entrainer le dessaisissement des organes de direction.

L’AUSC-GIE n’a pas donné une définition claire de l’administrateur provisoire, donc nous devons, nous rabattre sur la jurisprudence qui le définit comme un mandataire de justice qui est chargé en cas de graves crises sociales résultant d’un dysfonctionnement des organes de gestion ou d’un conflit entre associés mettant en péril les intérêts de la société, d’assurer momentanément la gestion de la société au lieu et place des dirigeants.

La jurisprudence exige la réunion de deux conditions cumulatives : l’atteinte au fonctionnement normal de la société et l’existence d’un péril imminent.

Cette note est l’occasion de rappeler les conditions, la procédure et la mission de l’administrateur provisoire.
C’est pourquoi, nous allons poser cette interrogation à savoir quelles sont les règles qui encadrent l’intervention de l’administrateur provisoire ?
En d’autres termes, savoir les conditions dans lesquelles est nommé l’administrateur provisoire, mais aussi connaitre l’étendue de sa mission.

Pour mieux répondre à cette interrogation, nous allons voir en (I) les conditions de nomination de l’administrateur provisoire et en fin en (II) l’entendue de la mission de l’administrateur provisoire

I. La nomination de l’administrateur provisoire.

Dans cette première partie nous allons voir dans un premier temps les conditions de nomination (A) et en second temps la procédure de nomination.

A. Les conditions de nomination de l’administrateur provisoire.

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprise que la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire était une mesure exceptionnelle subordonnée à la réalisation de plusieurs conditions.
Ainsi, dans un arrêt du 6 février 2007, la chambre commerciale rappelle qu’un tel état de crise « suppose de rapporter la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent ».

1- L’exigence de paralysie des organes sociaux.

La désignation d’un administrateur provisoire est indéniablement justifiée en cas de défaillance des organes sociaux. La société peut être paralysée par l’absence ou la défaillance des organes de gestion. Dans la jurisprudence OHADA, si le conflit entre acteurs sociaux persiste et est de nature à paralyser le fonctionnement de la société, le juge peut nommer un administrateur provisoire, à l’issue de l’examen préalable au fond des problèmes de la société.

En revanche, les dissensions entre actionnaires, si violentes soient-elles ne justifient pas la désignation d’un administrateur provisoire tant que les organes sociaux fonctionnent normalement. C’est du moins la substance de la décision du juge de la Cour d’Appel d’Abidjan, dans l’affaire Société Négoce Afrique Côte d’Ivoire dite NACI-SA c/ la Société WIN SARL. La Cour censure en ces termes :
« Dès lors, quand bien même l’effectivité d’un litige entre MANUEL TERREN et les autres associés de la société NACI, ne peut faire l’objet de contestation, il n’en demeure pas moins, qu’il n’a existé de fait, aucun blocage dans l’Administration et la gestion de ladite société ;
Ainsi, le Premier Juge, en ne fondant sa décision de nomination d’un Administrateur provisoire au sein de la société NACI, sur le seul fait que la dite mesure ne lésait aucune des parties au litige alors qu’il eut fallu rechercher en l’espèce, l’existence ou non, d’une paralysie dans le fonctionnement de ladite société, n’a donné de base légale à sa décision ;
Il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance querellée ; 
Statuant à nouveau, il convient de dire que la demande en nomination d’un administrateur provisoire de la société NACI n’est en l’état, nécessaire ; en sorte que les organes dirigeants de ladite société demeurent toujours en fonctions... ».

C’est dire que le juge préfère dans pareille circonstance, laisser jouer les mécanismes sociétaires. L’administrateur provisoire n’est pas un arbitre chargé de trancher le moindre conflit opposant minoritaire et majoritaire. Cette dernière proposition doit cependant être nuancée ; de plus en plus, dans la jurisprudence française, les minoritaires sollicitent la désignation d’un administrateur provisoire alors même que les organes en place ne sont en rien paralysés ; certains juges du fond accèdent à leur demande si l’intérêt social est gravement menacé.
C’est évoquer la deuxième condition qu’est le péril imminent.

2- Nécessité d’un péril imminent.

Bien que le législateur OHADA s’est juste limité à la première condition portant sur le blocage du fonctionnement de la société, mais dirons nous que naturellement tout blocage peut conduire ou mettre en péril la survie de l’entreprise, c’est pourquoi nous dévons nous rabattre sur la jurisprudence française qui fait de l’imminence d’un péril une condition de nomination de l’administrateur provisoire.
La paralysie des organes sociaux doit entraîner un péril imminent. C’est seulement lorsque la société est exposée à un péril certain et imminent que le juge accepte d’intervenir au nom de l’intérêt social. Si le risque évoqué est simplement éventuel, la demande n’est pas recevable. La situation est plus embarrassante lorsque le préjudice, sans être actuel, risque de se réaliser si aucune mesure d’urgence n’est prise. Ainsi, certains tribunaux sont favorables à la désignation de l’administrateur provisoire à titre préventif pour juguler un péril à venir.
L’intervention d’un administrateur provisoire est une mesure opportune de protection des actionnaires. Le juge assure ainsi la continuité de l’exploitation en dépit des divergences existant entre les principaux intéressés. La désignation, en effet, d’un administrateur emporte dessaisissement total ou partiel des organes de direction en fonction de la mission fixée par le juge ; elle constitue donc une mesure grave qui ne peut se justifier que par des circonstances graves perturbant le fonctionnement normal de la société ; il appartient dans cette optique au juge saisi de motiver sa décision en précisant en quoi la mésentente entre actionnaires paralyse l’organe de direction ou met en péril la société elle-même.
Au-delà de ces conditions, nous devons aussi porter notre réflexion sur la procédure de désignation d’un administrateur provisoire.

B. La procédure de nomination d’un administrateur provisoire.

Tout d’abord, la nomination d’un administrateur provisoire peut a priori être demandée dans une instance au fond, devant un tribunal de grande instance ou un tribunal de commerce. Dans le cadre de cette procédure nous allons tout d’abord examiner les formes de demande et les personnes habilitées à porter cette demande.

1- Les différentes formes de demande.

Le plus souvent la demande est portée à titre principal et elle l’est alors selon une procédure rapide, devant un juge du provisoire, par la voie du référé ou de la procédure sur requête.

Le Référé : Les conditions de nomination d’un administrateur provisoire correspondent assez largement à celles qui fondent la compétence du juge des référés : urgence, prévention d’un dommage imminent, trouble manifestement illicite. Conformément à article 247 du code de Procédure Civile Sénégalais qui précise : « Dans tous les cas d’urgence ou lorsqu’il s’agit de statuer provisoirement sur les difficultés relatives à l’exécution d’un titre exécutoire ou d’un jugement, il est procédé ainsi qu’il est réglé ci-après ».

Plus loin, législateur décrit cette procédure en précisant « La demande est portée à une audience tenue à cet effet par le président du tribunal ou par le juge qui le remplace aux jour et heure indiqués par le tribunal ».
En somme dans le cadre de cette procédure, le juge pour connaitre l’affaire doit fonder sa compétence sur l’urgence pour prévenir l’imminence d’un péril, elle reste contradictoire mais tout en mettant en veilleuse le respect des délais procéduraux pour rendre plus rapide la procédure.

La Requête : La nomination d’un administrateur provisoire peut être aussi demandée par la voie d’une procédure sur requête.
La requête doit alors être portée devant le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce conformément au Code de Procédure Civile en son article 820-10 « Le président du tribunal régional ou le Premier Président de la Cour d’Appel à l’occasion d’une instance déférée devant leur juridiction en cause d’appel peuvent ordonner sur requête toutes mesures urgentes relatives à la sauvegarde des droits d’une partie ou d’un tiers lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement ».

La procédure sur requête suppose que les circonstances exigent que des mesures urgentes ne soient pas prises contradictoirement.
En effet, l’ordonnance du requête ne peut être prononcée que “dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse”.
La Cour de cassation française a rappelé à plusieurs reprise que la dérogation au principe du contradictoire doit être spécialement justifiée par le juge.
Une telle dérogation sera par exemple justifier en cas :
 d’impossibilité d’assigner la société ou de la mettre en cause,
 d’absence de tout représentant ou dirigeant social légal ou statutaire

Il convient de rappeler qu’une voie de recours est offerte contre l’ordonnance sur requête, qui peut faire l’objet d’une demande de rétractation présentée au même juge qui l’a ordonnée mais, cette fois, selon la procédure de référé, qui sera nécessairement contradictoire (Cass. 2e civ., 6 avr. 1987 : Bull. civ. 1987, II, n° 85).

Le législateur OHADA en parlant de délai bref dans le prononcé de la décision de nomination de l’administrateur provisoire, caractérise la nature de cette procédure qui doit être accélérée.

2 - Les personnes ayant intérêt à agir.

Dans l’AUSC-GIE, l’article 160-1 stipule « Lorsque le fonctionnement normal de la société est rendu impossible, soit du fait des organes de gestion, de direction ou d’administration, soit du fait des associés, la juridiction compétente statuant à bref délai, peut décider de nommer un administrateur provisoire aux fins d’assurer momentanément la gestion des affaires sociales ».

Donc à partir de cette stipulation, nous comprenons aisément que dans l’espace OHADA la demande tendant à la nomination d’un administrateur provisoire ne peut être portée que par les personnes désignées, notamment par les associés, les organes de gestion et les organes d’administration ou de direction et ce choix par le législateur témoigne de son attachement à éviter toute immixtion externe dans le fonctionnement de la société.
Mais par contre en France l’action n’étant pas légalement réservée à des personnes déterminées, on doit considérer a priori que toute personne invoquant un intérêt légitime peut demander la nomination d’un administrateur provisoire.

Toutefois, le demandeur devra avoir un intérêt personnel et légitime à agir.
Ainsi, la demande peut émaner de la société elle-même en étant présentée par ses représentants légaux.
De même, un associé ou un adhérent d’un groupement a nécessairement un intérêt à agir lorsque les conditions de fond de la nomination d’un administrateur provisoire sont invoquées.
La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’intérêt de l’adhérent ou de l’associé à demander la nomination d’un administrateur provisoire “doit être apprécié au jour de l’introduction de la demande et ne peut dépendre de circonstances postérieures qui le rendraient sans objet” (Cass. 2e civ., 9 nov. 2006 : Juris-Data n° 2006-035767).

Le créancier est recevable à agir s’il est en mesure d’établir à la fois la légitimité de son intérêt personnel à agir et la réunion des conditions requises pour la nomination d’un administrateur provisoire (a contrario : Cass. com., 14 févr. 1989 : Bull. civ. 1989, IV, n° 66).
Ainsi, la Cour d’appel de Paris a ainsi pu admettre la recevabilité de la demande présentée par une banque créancière d’une société en commandite, en relevant que “la désignation d’un administrateur provisoire à l’initiative d’un créancier de la société en commandite est possible lorsque le non-remboursement du crédit relais par le dirigeant social entraîne des obligations à la charge de cette société susceptibles d’être aggravées et de mettre ses intérêts en péril sans le contrôle des agissements de son dirigeant et ce, au-delà du seul intérêt personnel du créancier à préserver ses droits” (CA Paris, 28 mai 1993 : Juris-Data n° 1993-600508).

Après cette première partie, nous allons maintenant voir l’étendue de la fonction de l’administrateur provisoire.

(...)

Retrouvez l’article dans son intégralité dans le document ci-après.

L’administration provisoire dans l’espace OHADA.