Rédaction de conditions générales de vente en matière de NFTs : Les points de vigilance.

1. S’agissant de la qualification juridique d’un NFT : éclairages.

Qualifier juridiquement le NFT peut permettre de le classifier et de savoir quelles règles juridiques lui sont applicables.
Pour l’heure, il n’existe aucune définition légale d’un NFT.

Techniquement et en synthèse, un NFT est un jeton numérique non-fongible (qui ne peut être remplacé par une chose de même nature), unique et indivisible possédant un numéro d’identification sécurisé via la technologie blockchain. (La blockchain est une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle).

La littérature afférente à l’appréhension de la qualification juridique du NFT est foisonnante. Il en résulte pour l’essentiel que certaines qualifications retenues par les acteurs existants matérialisent une incompréhension technique et juridique de ce nouvel objet qui n’est en réalité qu’une inscription numérique dans la blockchain.

S’il n’y a aucune définition positive du NFT, il est en revanche possible de savoir ce qu’il n’est pas.
A priori et au regard des éléments existants et du fonctionnement inhérent à cet outil, le NFT n’est juridiquement pas :

• l’ « œuvre de l’esprit  » auquel il peut se rattacher au sens des dispositions du code de la propriété intellectuelle. Le code informatique du NFT est en revanche susceptible d’être éligible à une telle protection.
• le support de l’ « œuvre de l’esprit ». En réalité, le NFT ne constitue qu’un lien numérique au fichier contenant la représentation de l’œuvre.
• un certificat d’authenticité. L’intervention d’un tiers de confiance fait en la matière défaut (et c’est à ce titre l’essence même de la création de la blockchain : outrepasser ces acteurs. Il serait dès lors curieux que l’un des outils de la blockchain devienne ce qu’elle rejette !).

Alors concrètement, un NFT c’est quoi ? A mon sens, la qualification juridique d’un NFT pourrait être celle a minima d’un « contenu numérique » , voire éventuellement d’un commencement de preuve.

2. Le « contenu numérique » et l’application du code de la consommation.

Il ressort de l’analyse des textes que l’acheteur de NFTs est un « consommateur » au sens des dispositions du code de la consommation. En effet l’article liminaire du code de la consommation définit le consommateur de la façon suivante : « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Il a à cet effet été jugé par un arrêt du 21 octobre 2021 de la Cour d’Appel de Montpellier qu’un acheteur d’une plateforme de crypto-monnaie n’est pas un professionnel mais un consommateur et ce, nonobstant le fait :

• qu’il ait participé, en échange de dons en e-monnaie XEM, au développement de la technologie blockchain NEM destinée à stocker et échanger de la monnaie virtuelle,
• qu’il ait été membre du conseil d’administration de la fondation NEM ou qu’il ait réalisé plus de 200 opérations sur la plateforme Spectrocoin concernée par le litige
• le montant des transactions réalisées (s’élevant à plus de 300 000 euros).

Le parallélisme peut être fait avec les NFTs.
Il revient dès lors au vendeur d’un NFT de respecter les exigences dudit code dont celles afférentes aux contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques.
En l’occurrence, l’article L 224-25-2 du Code de la consommation indique le champ d’application desdits contrats :

« I. Les dispositions de la présente section s’appliquent à tout contrat par lequel un professionnel, ou toute personne se présentant ou se comportant comme tel, fournit un contenu numérique et un service numérique au consommateur, et ce dernier s’acquitte d’un prix ou procure tout autre avantage au lieu ou en complément du paiement d’un prix  ».

A la lecture des dispositions du code de la consommation, il semble que :

• les NFTs vendus par des professionnels sont des « contenus numériques » au sens de l’article liminaire (6°) du code de la consommation, soit « des données produites et fournies sous forme numérique ».
• l’éditeur du Wallet (portefeuille de NFT), l’éditeur de la place de marché du NFT (opensea, rarible...) voire la Blockchain elle-même constituent des «  services numériques » au sens de l’article liminaire (7°) du code de la consommation, soit « un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique ou d’y accéder, ou un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d’autres utilisateurs de ce service ».

Les exigences des contrats de fourniture de contenus numériques (articles L224-25-1 à L224-25-32 du code de la consommation) sont dès lors pleinement applicables aux vendeurs professionnels du NFT notamment s’agissant :

• des minimaux de qualité de services/types de mesures susceptibles d’être prises pour réagir à un incident de sécurité ou pour faire face à des menaces ou à des situations de vulnérabilité.
• de l’obligation de délivrance et des garanties légales de conformité.
• de l’exercice du droit de rétractation qui sera complexe à mettre en œuvre en matière de NFT. En effet l’exercice d’un tel droit est techniquement compliqué dans la mesure où l’ancrage sur la blockchain est réalisé immédiatement après la vente et cet exercice nécessitera non pas une « annulation » (impossible) mais une seconde vente.
• de l’interopérabilité et de la compatibilité : Il serait dès lors nécessaire d’indiquer, toujours afin d’informer au mieux le consommateur, si les NFTs sont interopérables avec certains matériels ou logiciels et éventuellement avec certaines plateformes. L’interopérabilité s’entend au sens de l’article liminaire (11°) du code de la consommation de la façon suivante : « la capacité d’un bien, d’un contenu numérique ou d’un service numérique à fonctionner avec du matériel informatique ou des logiciels différents de ceux avec lesquels des biens, des contenus numériques ou des services numériques de même type sont normalement utilisés ». En l’occurrence, il s’agira pour l’acheteur de savoir si son NFT est « lisible » ou « transférable » d’une plateforme à une autre et/ou d’une blockchain à une autre.

Il ne s’agira bien évidemment pas d’oublier l’exercice de l’obligation d’information précontractuelle. Il sera dans ce cadre nécessaire d’alerter le consommateur sur :

• la présence des risques liés à l’utilisation de la blockchain et des NFTs,
• la variation du marché du NFT,
• la présence de risques réglementaires et techniques liés à ce dernier.

L’habileté du rédacteur des CGV et sa connaissance technique seront un atout essentiel dans la mise en œuvre de toutes ces obligations. Outre la complexité liée à l’application des dispositions du code de la consommation aux NFTs, d’autres risques non négligeables seront à sécuriser !

3. S’agissant des risques juridiques inhérents à la spécificité des NFTs.

En sus des « contraintes classiques » inhérentes à la rédaction de conditions générales de vente, de nombreux points devront faire l’objet d’une attention particulière, notamment :

 Celui des droits de propriété intellectuelle :
Il sera a minima nécessaire de vérifier l’existence d’un droit de propriété intellectuelle sur l’œuvre numérique attachée au NFT, la titularité dudit droit et les droits accordés à l’acheteur. Selon OpenSea, plus de 80% des œuvres auxquelles se rattachent un NFT serait une contrefaçon.

 Celui de la réglementation bancaire et de la lutte contre le blanchiment d’argent :
Les dispositions du code monétaire et financier sont susceptibles d’être applicables à un vendeur professionnel de NFT, en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme, même si à ce jour les NFTs sont exclus du règlement MiCA ( « Markets in Crypto-Assets »). Par précaution, une application extensive dudit article est recommandée. L’article L 561-5 du code monétaire et financier impose une obligation de vigilance à l’égard de la clientèle et notamment une obligation d’identification du client avant la réalisation d’une transaction. Afin de vendre son NFT en toute licéité, il reviendra au vendeur de vérifier si sa société est ou non une personne assujettie aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme [1].

 Celui de la responsabilité du vendeur professionnel de NFT :
La rédaction de l’article « responsabilité » est épineuse et doit faire l’objet de la plus grande vigilance. Pour ce faire et en amont, les différentes causes d’engagement de la responsabilité du vendeur du NFT seront à identifier. Plusieurs causes de responsabilité du vendeur professionnel de NFT peuvent exister comme les erreurs techniques ou matérielles, la perte de données, l’intrusion, les virus, le dysfonctionnement, la rupture de services, la contrefaçon ou la disparation d’un acteur.
S’il est impossible de limiter sa responsabilité envers les consommateurs, il est en revanche possible de limiter ses obligations, notamment du fait de la présence de nombreux acteurs intervenant dans la vente de NFT. Il sera dès lors nécessaire de définir qui fait quoi ( le vendeur, la gestion du Wallet, la plateforme de marché, la blockchain…et le client) avant de procéder à la rédaction des conditions générales.

 Celui de la coordination entre le smart- contract et les conditions générales de vente :
La difficulté ultime réside dans la contradiction entre le smart contract (programme qui s’exécute automatiquement lorsque certaines conditions sont remplies) et les conditions générales de vente. Ceci est source d’insécurité juridique. En pratique, il vous reviendra notamment de vérifier si vos conditions générales de vente reflètent ce qui est codé (ou d’obtenir la confirmation de cet état de fait auprès de votre prestataire directement).

Enfin, la question de la loi applicable se révèlera à elle seule être la source d’un tourbillon de questions !

Je vous encourage dès lors a minima à étudier chacun des points susvisés afin de sécuriser votre activité et reste bien entendu à votre disposition si vous avez besoin d’un accompagnement juridique en la matière.