Bien que traditionnellement les actionnaires peuvent contrôler la direction et la gestion de leur société (les dirigeants devant se plier à certaines mesures d’information et/ou de publication pour permettre cette mission), dans les sociétés par actions, et en particulier dans les sociétés cotées, la situation est tout autre. D’une part, certains dirigeants de ces sociétés sont nommés par des organes de direction (Conseil d’Administration, Board of Directors) et les actionnaires n’exercent donc sur eux qu’un contrôle indirect. D’autre part, les actionnaires sont animés d’un désir de retour sur investissement – et ne souhaitent pas s’impliquer plus avant dans le projet de la société ou la gestion de cette dernière – qui les pousse à négocier régulièrement leurs actions qui changent sans cesse de mains. Ouverte à l’épargne publique, la société reçoit les souscriptions de petits investisseurs individuels, qui ne peuvent et ne veulent pas prendre de participation-clé dans le capital de la société. Ainsi fractionné en milliers d’actionnaires de par le monde, dont la capacité d’investissement est relativement limitée, l’actionnariat ne peut exercer de véritable contrôle sur les dirigeants sociaux. Or, les pouvoirs conférés aux dirigeants sont considérables : ils dirigent et gèrent les affaires de la société au quotidien, et disposent d’informations qui peuvent influer sur le cours de bourse des actions de la Société. Lorsque le bénéfice escompté n’est pas au rendez-vous et que le cours de l’action dégringole, les actionnaires recherchent les fautes commises et entendent obtenir la réparation de leur préjudice, réparation qu’ils chercheront à obtenir auprès de la société ou, à défaut, auprès des dirigeants eux-mêmes.
Dans cette démarche, les actionnaires souhaitent obtenir réparation en une fois, auprès d’un unique juge, à un moindre coût et devant la juridiction la plus favorable à leur demande. La class action s’est ainsi révélée être un outil redoutable.
En effet, la class action permet à un individu de représenter une classe de justiciables ayant subi le même préjudice. Cet individu agit au nom et pour le compte des autres membres de la classe, sans que ces derniers aient chacun à introduire une action personnelle. Première étape nécessaire de la procédure, il faut que la classe soit certifiée par un magistrat après qu’il ait pris en compte notamment l’identité du(es) défendeur(s), le type de dommage subi, les circonstances qui ont conduit à la réalisation du dommage…
Développée aux Etats-Unis, elle est régie par la règle 23 des Federal Rules of Civil Procedure. Idéale pour des individus en position de faiblesse, la class action américaine n’est pas circonscrite au droit de la consommation. Aussi, certains groupes d’actionnaires l’ont utilisée pour engager la responsabilité de dirigeants sociaux et obtenir la réparation du préjudice qu’ils avaient subi du fait diverses fautes de la part de ces dirigeants.
Le droit positif français n’offre pas à ses justiciables un tel mécanisme, ce qui n’empêche pas la doctrine de largement débattre sur le thème d’une possible introduction de la class action en France. Dans l’attente de son introduction en France, les actionnaires français de multinationales cotées pourraient être tentés d’aller devant les juges américains pour obtenir la réparation de leur préjudice. Grand mal leur en prendrait : il n’est pas certain que cette décision serait accueillie dans l’ordre juridique français et la jurisprudence américaine a pris, en 2010, un tournant qui devrait les en dissuader.
I. Vers une introduction de la class action dans le paysage juridique français ?
L’action de groupe n’a cessé de faire l’actualité depuis le 8 novembre 2006, date à laquelle un projet de loi, prévoyant notamment une introduction de telles actions, fut déposé à l’Assemblée Nationale. Par la suite, divers groupes de travail se sont penchés sur cette question. Au cours des trois années écoulées, il faut noter trois initiatives intéressantes qui ont toutes plaidé dans le sens d’une introduction d’une action de groupe en France.
Dans un rapport dit « rapport Attali », il était envisagé d’introduire en droit français une « action de groupe » qui « contribuera à accroître la confiance des consommateurs dans l’économie de marché, pour autant qu’elles évitent les dérives du système américain ». Cette action devrait, aux termes du même rapport, faciliter « l’accès au droit du fait de la réduction des coûts de procédure », donner aux consommateurs « une protection accrue », permettre d’éviter « la multiplication des recours individuels devant de nombreuses juridictions » et dissuader « de manière appropriée les délits » [1].
A son tour, le « rapport Coulon » envisageait une introduction de l’action de groupe en droit français comme « alternative à la procédure pénale » proposée aux victimes, condition selon elle « de l’attractivité et de l’effectivité de la voie civile comme mode de substitution à la voie pénale en droit de la consommation ». Se plaçant sur le terrain de la dépénalisation de la vie des affaires, le rapport analyse notamment certaines actions collectives mises en place dans plusieurs pays européens, notamment en Angleterre, en Suède et en Allemagne [2].
Plus récemment, la Commission des Lois du Sénat a publié une étude comparée sur les différents dispositifs mis en place dans plusieurs pays voisins de la France. La Commission y analyse le champ d’application et le cadre procédural des actions de groupe existant en Allemagne, en Angleterre, en Italie, au Portugal, aux Pays-Bas et en Suède [3].
Dans un contexte européen et international favorable à la création d’une class action en France, les parlementaires français proposent donc d’introduire une action de groupe en droit français, encadrée de telle manière qu’elle ne se heurte pas à certains principes fondamentaux du droit français et du droit européen.
Si la class action trouve toute sa justification dans le droit de la consommation, où consommateurs et professionnels ne discutent pas à armes égales, elle peut néanmoins être transposée à d’autres relations juridiques. En effet, les consommateurs ne constituent pas les seules catégories de personnes qui pourraient subir des dommages similaires. Dans les sociétés cotées en bourse, la class action pourrait doter les actionnaires d’un puissant moyen de contrôle supplémentaire. Or, en France la class action n’est envisagée qu’en droit de la consommation, et les divers projets qui ont été proposés ont préconisé de limiter son champ aux seuls litiges de consommation. Le rapport Coulon exclue expressément le droit des sociétés du champ de l’action de groupe [4]. Dans un contexte de crise économique où ont été mis à jour des pratiques douteuses et parfois frauduleuses, les actionnaires français se voient ainsi privés de toute class action avant même qu’une telle action ne voit le jour en France !
II. Un durcissement certain de la jurisprudence américaine
Faute d’avoir une arme procédurale efficace, les actionnaires français ont donc été tentés de profiter de procédures plus efficaces à l’étranger, notamment aux Etats-Unis, délocalisant ainsi leur action collective et participant ainsi à une mondialisation du droit.
Le droit boursier américain ayant vocation à s’appliquer à l’international du fait de l’importance de la place boursière de New York dans le monde, les juges américains ont par le passé accepté de certifier des classes d’actionnaires englobant des actionnaires étrangers. Mais en 2010 la jurisprudence américaine, sous l’impulsion de la Cour Suprême, s’est considérablement durcie tant à l’égard de ces actionnaires qu’à l’égard d’actionnaires américains de sociétés étrangères.
En énonçant dans Morrison v. National Australia Bank [5], que l’article 10(b) du Securities Exchange Act (SEA) de 1934 n’a pas vocation à être appliqué dans des litiges internationaux, la Cour Suprême des Etats-Unis a vigoureusement ébranlé la jurisprudence antérieure des juridictions fédérales inférieures, et en particulier celle du Deuxième Circuit fédéral (comprenant New York). En effet, les juges du Deuxième Circuit avaient élaboré « le test de comportement et d’effet » (« conduct and effect test ») qui permettait de distinguer les situations internationales pour lesquelles les articles 10(b) et 10(b)-5 du SEA s’appliquaient de celles pour lesquelles ces articles ne s’appliquaient pas : pour que les articles 10(b) et 10(b)-5 s’appliquent, les demandeurs devaient démontrer que les actes frauduleux reprochés au(x) défendeur(s) avaient un impact substantiel sur les marchés américains ou sur les citoyens américains ou qu’ils s’étaient réalisés aux Etats-Unis [6].
Dans Morrison, des actionnaires de nationalité australienne cherchaient à obtenir la condamnation, devant les juridictions américaines et sur le fondement des articles 10(b) et 10(b)-5, de la National Autralia Bank, une banque australienne dont les actions n’étaient pas cotées sur le marché américain. Il s’agissait donc pour la Cour Suprême de se prononcer sur la légitimité d’actions menées aux Etats-Unis par des porteurs étrangers d’actions de sociétés étrangères lors de transactions s’étant entièrement déroulées à l’étranger. Pourtant, le juge Scalia, qui a rédigé cette décision, lui a donné une portée plus large.
Les demandeurs australiens interjetaient appel d’une décision ayant écarté, sur un fondement procédural, la possibilité de continuer leur action : les juges du Deuxième Circuit avaient estimé qu’ils n’étaient pas compétents pour régler le litige (« lack of subject matter jurisdiction ») et que les demandeurs n’avaient pas énoncé une demande à laquelle il pouvait être fait droit (« failure to state a claim on which relief can be granted »).
C’est pourtant sur le fond que la Cour Suprême a traité cette affaire, estimant que les dispositions invoquées ne s’appliquaient matériellement ni aux demandeurs ni à la transaction en vertu de laquelle ils avaient acquis leurs actions. Le juge Scalia rappelle dans cette décision que « les textes législatifs du Congrès, à moins qu’il ne soit autrement spécifié, n’ont vocation à s’appliquer que sur le territoire des Etats-Unis » et qu’il existe donc une « présomption contre l’extraterritorialité » des lois américaines. Il constate que le Congrès a explicitement indiqué dans certaines dispositions du SEA que ces dispositions s’appliquaient à l’international, ce qui n’a pas été entrepris pour l’article 10(b). Le juge Scalia en déduit que le SEA ne prend pas en compte le lieu des actes frauduleux reprochés mais plutôt les cessions et acquisitions de valeurs mobilières aux Etats-Unis. Ainsi est né un nouveau test – le « test transactionnel » – selon lequel les articles 10(b) et 10(b)-5 ne peuvent s’appliquer « [qu’]aux seules transactions de valeurs mobilières cotées sur des marchés domestiques et transactions domestiques de valeurs mobilières ».
Plus réservé, le juge Stevens considère dans son opinion que cette affaire posait en réalité la question du nombre de contacts nécessaires avec le territoire américain pour qu’un justiciable puisse invoquer les dispositions de l’article 10(b). Regrettant que la cour ait retenu une conception trop stricte de l’étendue du SEA et du principe de la présomption contre l’extraterritorialité, il prédit que l’application faite par la cour empêchera bientôt un investisseur américain ayant acquis ou cédé à l’étranger des titres non cotés sur le marché américain d’agir devant les tribunaux américains. Néanmoins, faisant une application rapide du test développé par le Deuxième Circuit au cas d’espèce, il aboutit au même résultat que le reste de la cour et rejoint ainsi le juge Scalia dans les motifs.
Force est aujourd’hui de constater que le juge Stevens avait raison. Dans les mois qui ont suivi, les juges inférieurs ont refusé de limiter la portée de Morrison aux faits de l’espèce : la leçon du « test transactionnel » a bien été retenue.
Dans un premier arrêt Stackhouse, la cour fédérale du District Central de Californie a estimé qu’il résultait de la règle énoncée par la Cour Suprême dans Morrison qu’un résident américain ayant acquis des actions sur un marché non américain « s’est, virtuellement, déplacé sur ce marché étranger (…) pour effectuer cette transaction » [7]. De ce déplacement virtuel, la cour en conclut qu’une classe ne peut être représentée par des porteurs américains ayant acquis leurs actions Toyota sur la bourse de Tokyo. De même, amené à statuer sur un litige à l’encontre d’Alstom, le juge Marrero du District Sud de New York, conclut que des investisseurs américains ayant investi dans Alstom sur Euronext Paris n’étaient pas fondés à constituer une classe [8].
Plus grave, les juges du fond, dans leur application fidèle de Morrison, semblent rejeter désormais les class actions constituées d’investisseurs américains ayant investi au moyen d’outils financiers américains. Quelques semaines après Stackhouse, le juge Marrero, devant se prononcer sur une affaire impliquant des investisseurs américains ayant acquis leurs actions Crédit Suisse au moyen de American Depositary Shares (« ADS ») via le New York Stock Exchange (NYSE) [9], a considéré que les actions Crédit Suisse étant cotées sur le marché suisse, la transaction s’était déroulée en Suisse [10]. Expliquant que la Cour Suprême avait formulé le « test transactionnel » en connaissance de cause, le juge Marreo en déduit que dès lors que la transaction avait eu lieu en dehors du territoire américain, il importait peu que les demandeurs étaient résidents des Etats-Unis ou que certaines étapes de la transaction s’étaient déroulées aux Etats-Unis.
L’application de Morrison atteint son comble fin septembre 2010, dans une action devant le juge Berman du District Sud de New York contre la Société Générale à la suite de la découverte des fraudes massives de Jérôme Kerviel et de la révélation des défaillances de sa hiérarchie à la Société Générale [11]. Alors que dans l’affaire Alstom, le juge Marreo n’avait finalement pas empêché les investisseurs américains ayant acquis leurs actions Alstom aux Etats-Unis au moyen d’American Depositary Receipts (« ADR ») [12] listés sur le NYSE, le juge Berman, lui, estime que Morrison empêche une class action engagée par de tels investisseurs sur le fondement des articles 10(b) et 10(b)-5.
On peut craindre que cette application de Morrison aux ADR entraine, à court ou moyen terme, un recul des investissements par des résidents américains dans des sociétés non cotées sur le NYSE, avec toutes les conséquences que cela pourrait avoir sur l’économie internationale. Conseillés par des professionnels informés, ceux-ci pourraient refuser de courir le risque d’un refus d’application des articles 10(b) et 10(b)-5 du SEA et par conséquent de toute indemnisation de leur préjudice. Pour l’instant, l’attention semble néanmoins davantage portée sur le danger que représente cette jurisprudence pour le consommateur américain alors que les titres s’échangent quotidiennement hors des frontières américaines et à destination des investisseurs américains et alors que la crise économique de 2008 a fait espérer plus de contrôle et de transparence dans les sociétés cotées. Une récente loi portant réforme de Wall Street et de la protection des consommateurs [13] a déjà apporté quelques inflexions, sans pour autant pouvoir parler de censure de Morrison. Cette loi s’applique en tout état de cause aux seuls consommateurs américains, excluant de son périmètre les consommateurs français téméraires qui souhaiteraient encore participer à une class action aux Etats-Unis.
III. Que reste-t-il à l’actionnaire français ?
Deux types d’actions sont ouvertes aux actionnaires à l’encontre des dirigeants de leur société : d’abord, ils peuvent exercer, en cas de défaillance des organes sociaux, l’action sociale (aussi appelée « action ut singuli ») au nom et pour le compte de la société pour que celle-ci obtienne réparation de son préjudice ; ensuite, ils peuvent également exercer une action individuelle en réparation de leur préjudicie individuel et distinct de celui de la société.
L’action sociale visant à rétablir la société dans son bon droit, l’actionnaire qui l’engage supporte seul les frais de procédure d’une telle action et ne se voit personnellement indemniser que de façon indirecte : en effet, en cas de succès, les dommages-intérêts sont versés à la société et non à l’actionnaire diligent.
A l’inverse, l’action individuelle permet à l’actionnaire d’obtenir directement la réparation de son préjudice individuel, mais la jurisprudence exige qu’il soit démontré qu’il a subi un préjudice distinct de celui de la société. Or, de jurisprudence constante, les juges retiennent que la seule perte de valeur des titres ne constitue pas un tel préjudice, cette perte de valeur n’étant que le corollaire du préjudice subi par la société [14].
Si on a pu considérer un temps que l’actionnaire était un tiers au contrat conclu entre la société et le dirigeant, exigeant qu’en sus de son préjudice distinct l’actionnaire démontre également une faute suffisamment grave et détachable des fonctions de dirigeant [15], tel n’est heureusement plus le cas depuis que la chambre commerciale de la Cour de Cassation a retenu que l’actionnaire agissant individuellement n’a pas a établir une telle faute [16].
Au moyen de ces deux actions en responsabilité du dirigeant, l’actionnaire dispose en droit français de quelques mécanismes procéduraux qui pourraient s’apparenter à l’action de groupe s’ils ne s’étaient révélés largement inefficaces.
D’une part, l’article L.225-120 du Code de Commerce octroie aux associations d’actionnaires de sociétés cotées, dès lors qu’elles sont constituées d’actionnaires justifiant d’une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5% des droits de vote de la société (cette quote-part pouvant être réduite lorsque le capital de la société excède les 760.000€) d’intenter l’action sociale à l’encontre des dirigeants fautifs.
Les associations agrées de défense des investisseurs disposent, aux termes de l’article L.452-1 du Code Monétaire et Financier, de cette même faculté d’agir devant toutes les juridictions pour obtenir la réparation du préjudice subi.
Néanmoins, l’intérêt de cette « action en défense de l’intérêt collectif » est très limité puisque les associations sont habilitées à exercer l’action sociale : la qualité à agir est donnée au profit d’un groupe, et non au profit des individus qui le composent ; elle ne permet donc à l’association que d’obtenir la réparation du préjudice collectif, c’est-à-dire du préjudice subi par la somme des intérêts individuels. Ce droit à réparation peut être étendu à la réparation du préjudice individuel des membres de l’association que si l’intérêt à agir de cette dernière n’est pas limité par son objet social.
En complément, l’article L.452-2 du CMF consacre une « action en représentation conjointe » qui permet, elle, à l’association d’agir en défense d’intérêts individuels. Mais le législateur a considérablement limité l’intérêt de cette action dès lors qu’il a conditionné cette action à la production de mandats individuels et écrits des individus concernés.
Si ces actions ont été utilisées dans quelques affaires emblématiques, telle que l’affaire Sidel [17]. Dans cette affaire, plus de 700 actionnaires, en partie représentés par des associations, s’étaient constitués parties civiles et avaient pu démontrer les infractions pénales de présentation de comptes inexacts et diffusion d’informations mensongères. En réalité, il s’agissait d’actions individuelles exercées par les associations en vertu d’un mandat et il existe de manière générale peu d’exemples comparables.
A cet égard, l’action en défense de l’intérêt collectif et l’action en représentation conjointe, instaurées pour permettre aux investisseurs de bénéficier des avantages d’un recours collectif, ne nous semblent pas octroyer à l’actionnaire français un recours efficace lui ouvrant droit à une juste indemnisation de son préjudice.
Dire que les dirigeants de sociétés cotées peuvent agir en toute impunité serait exagéré, mais le droit français actuel et le durcissement de la jurisprudence aux Etats-Unis entravent très sérieusement toute tentative d’actionnaires d’obtenir réparation de leur préjudice. La class action leur donnait un moyen de pression extraordinaire, peut-être même exorbitant, dont on pouvait espérer qu’il dissuaderait la fraude des dirigeants sociaux ; ce moyen ne leur est désormais plus accessible.
Jessica Dillon
Avocat
