Le requérant, un transsexuel né de sexe masculin, avait obtenu en 2006 le changement de son prénom et avait subi en 2009 une conversion sexuelle chirurgicale. Dès 2007, il avait sollicité un nouveau numéro d’identité indiquant un sexe féminin, mais cette demande avait été rejetée par l’autorité publique en raison de l’impossibilité pour deux femmes d’être mariées ; il convenait que le mariage du requérant fût au préalable dissous. Le requérant ayant refusé de divorcer et les juridictions administratives finlandaises ayant confirmé la décision de l’autorité publique, le requérant saisit alors la Cour européenne des droits de l’homme alléguant une violation de ses droits découlant en particulier des articles 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et 14 (interdiction de la discrimination) de la Convention.
Dans un arrêt du 13 novembre 2012, la quatrième section de la Cour a rejeté à l’unanimité la requête. Concernant la violation alléguée de l’article 8, la Cour a, certes, rappelé que le refus d’accorder à sa conversion sexuelle une pleine consécration juridique constitue une ingérence dans la vie privée de l’intéressé. Toutefois, elle a estimé que cette ingérence était justifiée par « l’intérêt de l’État à maintenir intacte l’institution traditionnelle du mariage » (§ 48), la Finlande n’admettant pas le mariage entre personnes de même sexe (§ 49).
Quant à la violation alléguée du principe de non-discrimination, la Section a estimé que la situation du requérant n’est pas comparable à celle de personnes non-transsexuelles, ou de personnes transsexuelles non mariées, et que par suite il n’y a pas de discrimination (§ 65).
Pour juger ainsi, la section s’est placée dans la ligné de l’arrêt Goodwin c. Royaume Uni du 11 juillet 2002 (n° 28957/95) qui établit que la volonté d’une personne d’obtenir la reconnaissance juridique d’une conversion sexuelle relevait de son droit au respect de sa vie privé, et qu’il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en présence de motifs justifiés et proportionnés. La Cour a également fait application de l’arrêt Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010 (n° 30141/04) établissant que la Convention ne peut être interprétée comme contraignant les États à légaliser le mariage homosexuel.
L’arrêt H. c/ Finlande, adopté à l’unanimité, applique ainsi une jurisprudence bien établie. Pourquoi alors le renvoyer devant la Grande Chambre ? L’article 43 de la Convention indique qu’une affaire est renvoyée si elle soulève une « question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention ou de ses Protocoles, ou encore une question grave de caractère général ». Il est probable que certains juges estiment le moment venu de consacrer un nouveau droit : ce fut le cas déjà avec l’arrêt Goodwin c/ le Royaume-Uni qui, reconnaissant aux personnes transsexuelles le droit de se marier avec une personne de sexe juridique différent, avait renversé une jurisprudence bien établie. Dans la présente affaire, c’est sous l’angle de l’article 14 que la Grande Chambre pourrait agir, en s’appuyant sur le récent arrêt X et autres c/ Autriche. En effet, par cet arrêt, la Cour a jugé comparables entre-elles, au regard du droit à l’adoption, les situations de couples de même sexe et de sexes différents. Par suite, elle a estimé qu’une différence de traitement résultant de la prise en compte par la loi de la composition sexuelle des couples est fondée sur leur orientation sexuelle.
Dans la présente affaire Finlandaise, la Grande Chambre pourrait, à la suite de cet arrêt X et contre l’arrêt de section, estimer la situation du requérant similaire à celle de personnes mariées non-transsexuelles. La Finlande aurait alors la difficile tache de prouver que la différence de traitement entre ces situations similaires n’est pas fondée sur la seule orientation sexuelle du requérant, ou alors qu’elle est justifiée par des motifs objectifs et raisonnables d’une particulière gravité (Karner c/ Autriche, 22 janvier 2008, n° 40016/98, § 37).
In fine, l’affaire H c/ Finlande illustre les difficultés résultant du dédoublement de la définition du sexe entre sexe biologique et sexe social. Lorsque le droit observe le sexe social pour établir un sexe juridique différent du sexe biologique, il a alors recours à la technique de la fiction juridique dont la portée est précisément en cause dans cette affaire. Les fictions juridiques servent-elles à affranchir l’homme de la réalité, via le droit, ou visent-elles au contraire à rétablir une concordance apparente entre le droit et la réalité ? En d’autres termes, jusqu’où le droit peut-il se détacher de la réalité pour la refaçonner ?
Plus prosaïquement, la Cour étant très divisée sur les sujets de société, l’issue de cet arrêt dépendra dans une large mesure de la composition de la Grande Chambre ; l’arrêt X et autres c/ Autriche a été adopté par seulement dix voix contre sept.
