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Le champ d’application du bail commercial.

Par Victoire de Bary, Avocat

La réglementation des baux commerciaux a pour objet de protéger le locataire dans son activité tout en permettant l’adaptation du bail aux évolutions économiques et fait donc cohabiter des règles d’ordre public avec des règles dont l’application est laissée au libre choix des parties.

Cette cohabitation entre l’ordre public et le libre choix des parties se retrouve dès la conclusion du bail et pendant toute sa vie et se poursuit pendant son éventuel renouvellement ou sa résiliation.

C’est pourquoi il est essentiel de déterminer si un contrat de bail est soumis au statut des baux commerciaux ou s’il relève du Code Civil.

Le champ d’application du statut des baux commerciaux est défini par les articles L 145-1 et L 145-2 du code de commerce : Est soumis au statut des baux commerciaux le contrat par lequel un propriétaire loue un immeuble qui lui appartient à un preneur qui est commerçant, industriel ou artisan, afin que celui-ci puisse y exercer une activité commerciale, industrielle ou artisanale.

En fonction de ces éléments, la soumission du contrat de bail au statut des baux commerciaux est obligatoire (1 et 2), choisie par les parties (3) ou encore purement et simplement exclue (4).

I- Le statut est applicable de droit

Outre les cas spécifiquement énumérés par la loi (cf. ci-après 2), un contrat est soumis, de droit, au statut des baux commerciaux si 4 conditions sont réunies :

  • Le contrat est un bail,
  • qui porte sur un immeuble,
  • dans lequel est exploité un fonds commercial, industriel ou artisanal,
  • par un preneur immatriculé au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers.

1.1. Le contrat est un bail…

La protection du statut n’est valable que pour les baux : cela exclut tous les contrats ne répondant pas à la définition du bail prévue par le code civil.

En vertu de l’article 1709 de ce code le bail suppose un locataire qui va jouir privativement de la chose louée en échange d’un prix déterminé ou déterminable sur la base des clauses du contrat.

A noter : l’absence de prix ou le prix dérisoire entraîne la nullité du bail ou sa requalification en prêt à usage. Cependant, le prix peut être modique si une contrepartie est prévue par exemple sous la forme de travaux, réparations ou entretien.

1.2. Qui porte sur un immeuble…

  • Locaux principaux

Le contrat porte généralement, et en vertu de l’alinéa 1er de l’article L 145-1 du code de commerce, sur un immeuble ou un local destiné à être le lieu d’activité principal du preneur ce qui renvoie aux seules constructions.

Il faut que la construction soit fixe, c’est-à-dire qu’elle dispose de fondations, mais la solidité de la construction n’a pas à être démontrée.

Il s’agit généralement d’un lieu couvert et/ou fermé (bureaux, boutiques, hangars…), mais il peut également s’agir de terrains de tennis – avec des vestiaires -, de boxes de rangement…

Ainsi, les bâtiments mobiles tels que les préfabriqués sont exclus, de même que les emplacements dans les magasins multimarques (sauf à établir qu’il s’agit d’un local accessoire).

En revanche, les maisons témoins, pourtant démontables, sont couvertes par le statut.

En principe, les terrains nus sont exclus du statut.

Exceptionnellement toutefois, les baux de terrains nus peuvent être soumis au statut (voir L 145-1, I, 2°) si des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal y ont été élevées ou exploitées avec le consentement explicite et sans équivoque du bailleur. Le bail se transforme en cours d’exécution pour devenir commercial, et cette commercialité peut être déduite des circonstances dès lors qu’il y a plus qu’une simple tolérance.

Le bail peut également porter sur des biens appartenant à des personnes publiques dès lors que ces immeubles ne relèvent pas de leur domaine public.

  • Locaux accessoires

Selon l’article L 145-1, I du code de commerce, la protection du statut s’étend aux locaux accessoires dès lors que la privation de ces locaux est de nature à compromettre l’exploitation du fonds.

Le caractère compromettant de la suppression du local accessoire relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

En cas de pluralité de propriétaires, les locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue de l’utilisation jointe.

L’activité commerciale ne s’exerce pas dans les locaux accessoires (remises, archives, parkings…). Par conséquent, s’il y a un bail distinct, il ne sera soumis au statut des baux commerciaux que s’il répond à toutes les conditions du statut hormis celle de l’activité (cf. ci-après) et si la nécessité de l’accessorialité est établie.

1.3. Dans lequel est exploité un fonds…

Le bénéfice du statut suppose qu’un fonds commercial, artisanal ou industriel soit exploité dans les lieux loués.

Si aucun fonds n’est exploité dans les lieux, le statut ne peut bénéficier au locataire, quelles que soient les stipulations du bail conclu.

  • Qu’est-ce qu’un fonds ?

Le fonds est l’ensemble des éléments mobiliers corporels et incorporels affectés à une activité. Les éléments corporels recouvrent le matériel, le mobilier, l’outillage, les marchandises… et les éléments incorporels recouvrent l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle, etc.

La clientèle - ou à tout le moins l’espoir d’une clientèle - est l’élément essentiel sans lequel il n’y a pas de fonds de commerce.

  • Quel type de fonds ?

Il peut s’agir d’un fonds industriel, artisanal ou commercial.

Qu’est-ce qu’une activité industrielle ? Une activité de production et/ou de transformation de richesses. Il s’agit des activités économiques qui combinent des facteurs de production (installations, travail, approvisionnements, savoir) pour produire des biens matériels destinés au marché.

Qu’est-ce qu’une activité artisanale ? Il n’existe aucune définition, mais une liste de professions admises à s’inscrire au répertoire des métiers (annexe au décret n°98-247 du 2 avril 1998). En cas de doute, il faut rechercher si le professionnel obtient des résultats par son activité personnelle. Les résultats ne doivent pas résulter uniquement de la vente de marchandise ou du seul travail de ses salariés.

Qu’est-ce qu’une activité commerciale ? Il s’agit d’exercer des actes de commerce et d’en faire sa profession habituelle (article L.121-1 du code de commerce).

Attention : Pour les baux à usage mixte, c’est-à-dire pour les locaux utilisés à la fois à des fins commerciales et à des fins d’habitation, c’est l’usage commercial qui l’emporte : Tout le local est soumis au statut des baux commerciaux dès qu’un fonds est exploité dans les lieux.

  • Quelles sont les conditions d’exploitation du fonds ?

La loi n’impose pas l’exploitation personnelle ce qui autorise de mettre le fonds en location gérance. Toutefois, il est possible de prévoir une clause imposant au locataire l’exploitation personnelle et – en cas de manquement, sans accord du bailleur – de prévoir la mise en jeu de la clause résolutoire.

L’exploitation doit être effective : si ce n’est pas le cas, le bailleur peut mettre en demeure le locataire d’exploiter et, si le preneur n’y satisfait pas, cela constitue un motif légitime de refus de renouvellement.

Cela signifie également que l’exploitation doit être stable et permanente : la location ne doit pas être intermittente car cela interdit la création d’une clientèle fidèle. Si la location est intermittente (cas des baux saisonniers), le bail est soumis au code civil.

Pour avoir droit au renouvellement, il faut 3 ans d’exploitation effective, sauf motif légitime d’interruption de l’exploitation, à savoir :

  • La maladie ou le décès du preneur,
  • Une cause extérieure rendant les locaux inutilisables (incendie, inondation…)
  • Selon le dernier alinéa de l’article L 622-14 du code de commerce, la période d’observation consécutive à l’ouverture d’une procédure collective est un motif légitime d’interruption d’exploitation, et ce même si le bail prévoit une clause contraire.
  • La période de réalisation des travaux nécessités par la déspécialisation avec un maximum de 6 mois à compter de l’autorisation du bailleur ou de la décision judiciaire l’autorisant (article L145-42 du code de commerce),
  • En vertu de l’article L 145-43 du code de commerce, la réalisation d’un stage de conversion ou de promotion (au sens de l’article L. 900-2 (3° et 5°) du code du travail) par les locataires commerçants ou artisans, locataires du local dans lequel est situé leur fonds. L’interruption est d’une durée maximum d’un an sauf s’il s’agit d’un stage dit de promotion bénéficiant de l’agrément prévu à l’article L 961-3 du code du travail.

Attention, les motifs d’interruption s’apprécient en fonction des circonstances de fait. Il arrive que l’interruption soit reconnue comme légitime pendant un temps puis qu’elle conduise au constat de la cessation définitive d’activité.

1.4. Appartenant à un preneur immatriculé.

Le locataire doit être inscrit au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers pour bénéficier de la protection du statut.

  • À quel moment faut-il être immatriculé ?

L’exigence de l’inscription n’a d’intérêt que pour bénéficier des droits attachés au statut et, principalement, le droit au renouvellement. En effet, d’un point de vue légal, l’inscription au RCS ou au répertoire des métiers n’est exigible qu’à compter du début d’activité. Or, le bail est généralement signé avant même le début d’activité et il est plus que fréquent que l’inscription intervienne après la signature du bail.

En cours de bail, l’inscription est légalement exigible, mais son défaut n’est pas sanctionnable car il ne constitue pas un manquement aux obligations contractuelles. Le bailleur pourra néanmoins refuser de faire droit à une demande du locataire qui correspondrait à un droit tiré du statut en invoquant le défaut d’immatriculation.

Le défaut d’inscription n’a de portée qu’en ce qui concerne le congé ou la demande de renouvellement qui correspondent à la date de revendication de la propriété commerciale créée et protégée par le statut.
A défaut d’inscription du locataire au jour de la demande de renouvellement ou au jour du congé, le renouvellement sera refusé sans indemnité d’éviction.

Le preneur doit également être immatriculé au jour de l’expiration du bail car cela correspond à la date d’effet du droit au renouvellement tiré du statut.

Attention, le locataire ne peut remédier à cette carence car l’immatriculation n’est pas rétroactive.

Si le preneur exerce une activité commerciale et une activité artisanale dans les mêmes locaux, il doit être immatriculé tant au RCS qu’au répertoire des métiers. A défaut de l’une ou l’autre inscription, il perd son droit à indemnité sur l’activité pour laquelle il n’est pas inscrit.

  • Qui doit être immatriculé ?

C’est le preneur, qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale, qui doit être immatriculé, et l’immatriculation doit porter sur l’activité autorisée au bail.

L’immatriculation a un caractère personnel et nul ne peut être immatriculé plusieurs fois : il suffit donc d’adjoindre des activités sur une première inscription ou immatriculation lorsque l’on souhaite se diversifier.

L’inscription doit indiquer le lieu où s’exerce l’activité pour laquelle la personne est inscrite, mais également les locaux accessoires.

Attention : Ne pas confondre locaux accessoires et établissements secondaires (établissement permanent, distinct de l’établissement principal qui est dirigé par la personne tenue à l’immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers) :
Les locaux accessoires échappent à l’obligation d’immatriculation.
L’établissement secondaire est l’objet d’une immatriculation secondaire si la personne n’est pas immatriculée dans le ressort de ce tribunal ou d’une inscription complémentaire dans le cas contraire (obligation qui n’est pas applicable aux EPIC ni aux GEIE).

La location-gérance : En vertu de l’article L 145-1, II du code de commerce, le propriétaire du fonds n’a pas à justifier de son immatriculation pour bénéficier du statut s’il l’a régulièrement donné en location-gérance. Dans ce cas, seul le locataire gérant doit être immatriculé.

La cotitularité du bail : depuis la loi LME du 4 août 2008, si le bail est consenti à plusieurs locataires ou indivisaires, seul le ou les exploitant(s) doi(ven)t être immatriculé(s) pour pouvoir bénéficier du statut.
Si le fonds est exploité par deux époux communs en biens ou non, ceux-ci doivent tous deux être immatriculés en qualité de commerçant.

Les héritiers indivis : L’article L 145-1, III du code de commerce, dispose qu’en cas de décès du titulaire du bail, ses héritiers ou ayants-droit peuvent demander le maintien de l’immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de la succession alors même qu’ils n’exploitent pas le fonds.
Les indivisaires conventionnels ne sont pas concernés par cette disposition.

Usufruitiers et nus propriétaires : Ils ne sont pas considérés comme indivisaires et doivent donc tous être immatriculés même si l’usufruitier est seul exploitant. Cependant, si la nue-propriété est indivise entre des héritiers, seul l’un d’entre eux devra être immatriculé.


Les bénéficiaires du régime micro-social (micro-BIC ou micro BNC) :
Ils sont dispensés d’inscription au RCS par l’article L123-1-1 du code de commerce et peuvent donc bénéficier du statut des baux commerciaux sans inscription. Cependant, ils doivent réaliser l’inscription lorsqu’ils franchissent le seuil de dispense. A défaut, ils perdent le bénéfice du statut.

II- Les extensions légales

L’article L 145-2 du code de commerce prévoit que d’autres contrats de bail bénéficient de droit du statut protecteur des baux commerciaux sous réserve que certaines conditions soient remplies.

Il s’agit des baux conclus par des preneurs ou pour des activités justifiant une particulière stabilité dans les cas suivants :

  • les établissements d’enseignement – quel que soit l’enseignement (sport, art, enseignement scolaire ou professionnel…) – bénéficient du statut sans avoir à établir la nature du fonds exploité. Il s’agit de la seule condition dont ils sont dispensés : le bail porte sur un local dans lequel un fonds doit être exploité, et si l’activité requiert une immatriculation ou une autorisation, elle doit être obtenue. La soumission au statut suppose l’agrément de l’autorité préfectorale (et par conséquent, la souscription des assurances adéquates), et une réelle organisation pour les cours, l’accueil des élèves, la présence de professeurs diplômés… L’infrastructure de l’établissement est visible de tous. Cette définition exclut les entités organisant des cours à domicile.
  • les régies communales : il s’agit de protéger les baux consentis aux communes pour l’exploitation des services publics en régie. Il faut que le bailleur ait donné son accord (exprès ou tacite) sur la destination des lieux pour que le statut puisse trouver application.
  • les entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel et commercial lorsqu’il s’agit des baux nécessaires à leur activité. Toutes les conditions du statut leurs sont applicables et, de même que toute entreprise privée, le statut ne vaut que pour les baux portant sur le domaine privé des personnes publiques ou le secteur privé.
  • les collectivités publiques si elles satisfont à l’article L 145-1 du code de commerce ou si elles peuvent être considérées comme établissement d’enseignement ou régie communale (cf. ci-avant) ;
  • les Sociétés coopératives et les caisses d’épargne et de prévoyance : Le bénéfice du statut est étendu aux baux des entreprises coopératives ayant une forme ou un objet commercial ou aux entreprises coopératives ayant un objet financier ce qui couvre par exemple les baux des mutuelles d’assurance dont l’objet est civil. Les baux des caisses d’épargne et de prévoyance sont également soumis au statut depuis la loi du 10 juillet 1991 qui s’est appliquée aux baux nouveaux et aux baux dont le renouvellement était en cours.
  • les artistes, auteurs d’œuvres d’arts graphiques et plastiques : Seuls les artistes professionnels, produisant des œuvres d’art au sens de l’article 98 A de l’annexe III du CGI (peintres, graveurs, sculpteurs…), sont couverts par le statut. Ces deux conditions cumulatives doivent être réunies à la date d’effet du congé pour déterminer le droit au bénéfice du statut. L’époux de l’artiste bénéficiera de la protection du statut s’ils sont communs en biens.

NB : Tous les contrats conclus par les artistes pour leur activité professionnelle à compter du 1er janvier 1988, que celle-ci soit couplée ou non avec leur habitation, sont soumis au statut des baux commerciaux. Si auparavant, le bail était soumis à la loi de 1986 sur les baux professionnels, la soumission au statut devrait être mise en œuvre au moment du renouvellement.

  • les groupements d’intérêt économique (GIE) peuvent bénéficier du statut dès lors que les activités du GIE sont commerciales, c’est-à-dire que le GIE a une clientèle distincte de ses membres et donc d’un fonds de commerce.

III- La soumission volontaire au statut

  • Les conditions de la soumission volontaire :

La soumission volontaire au statut des baux commerciaux est possible pour tous ceux qui sont exclus du statut en raison de leur activité (activité civile par nature…) ou de leur statut (non commerçant…).

Il s’agit principalement des professions libérales (experts comptables, architectes, notaires, avocats…).

Toutefois, la soumission doit résulter d’une mention exprès du contrat qui délimitera précisément quels sont les éléments du statut qui s’appliqueront au bail. En effet, pour les professions libérales, cette soumission suppose l’exclusion du statut des baux professionnel prévu par la loi n°86-1290 dite loi Méhaignerie.

Cette clause spécifique du bail doit établir, de façon non équivoque, la volonté des deux parties de soumettre le bail au statut - c’est-à-dire autrement que par mention du terme bail commercial ou par de simples références aux articles du statut.

Attention : pour les professions libérales utilisant leurs locaux à usage exclusivement professionnel : Si le bail est antérieur à la loi n°2008-776 du 4 août 2008 dite loi LME, il existe des incompatibilités entre le statut des baux professionnels prévu à l’article 57A de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986 dite loi Méhaignerie qui est d’ordre public, et le statut des baux commerciaux.

A noter : Pour un usage partiellement professionnel et partiellement d’habitation, les professions libérales ne peuvent recourir au bail commercial, seul le bail professionnel est possible.

  • Les effets de la soumission volontaire :

Les effets de la soumission volontaire au statut sont l’impossibilité de déroger aux règles d’ordre public du statut (Ass. Plén. 17 mai 2002, Bull. Civ. AP, n°1, p.1).

Les règles impératives sont déterminées par les articles L 145-15 et -16 du code de commerce et supposent donc que le droit au renouvellement ou à l’indemnité d’éviction sont acquis au preneur.

De son côté le bailleur ne pourra se prévaloir de l’absence de l’une ou l’autre des conditions prévues à l’article L 145-1 du code de commerce, et notamment pas de l’absence d’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers au moment du renouvellement.

Au-delà des règles impératives prévues au statut, et comme pour tout bail commercial, les parties peuvent déterminer librement entre elles les règles qu’elles souhaitent appliquer.

IV- L’exclusion de l’application du statut

Le statut ne saurait s’appliquer aux conventions qui ne sont pas considérées comme des baux, à savoir, notamment :

  • La concession immobilière régie par la loi n°67-1253 du 30 décembre 1967 d’orientation foncière.
  • Les conventions d’occupation précaire qui ne sont pas limitées dans le temps, et dont la durée est incertaine.
  • Les autorisations d’occupation du domaine public, qu’il s’agisse de conventions d’occupation ou d’autorisations unilatérales.
  • Le crédit-bail immobilier - régi par les articles L 312-7 à L 312-11 du code monétaire et financier – qui comporte bail mais qui n’est pas considéré comme tel. En revanche, le crédit preneur peut consentir un bail commercial à un tiers (Civ. 3ème, 10 décembre 2002, Bull. 2002, III, n°257, p.223).

De même, sont exclues certaines conventions qui ont la nature de bail mais qui sont soumises à un autre régime. On peut notamment citer :

  • Les baux de moins de deux ans : L’article L 145-5 du code de commerce permet d’exclure l’application du statut des baux commerciaux si le bail ou des baux successifs ont une durée de moins de deux ans. Si la durée est supérieure ou égale à deux ans, le statut s’applique de plein droit et un bail de 9 ans prendra effet, qu’il soit formalisé ou non.
  • Les locations saisonnières qui sont explicitement exclues du statut par l’article L 145-5 alinéa 4 du code de commerce. ATTENTION, il faut distinguer les locations saisonnières soumises au code civil des baux à exploitation saisonnière qui peuvent être soumis au code de commerce, si le preneur garde la maîtrise des lieux pendant toutes l’année.
  • Les baux emphytéotiques régis par le code rural, sont exclus par l’article L 145-3 du code de commerce même si le système de révision triennale s’applique,
  • Le bail à construction - régi par les articles L 251-1 et suivants du code de la construction,
  • Les baux ruraux soumis aux dispositions du code rural,
  • Les baux professionnels soumis à l’article 57 A de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986 dite loi Méhaignerie et – à titre supplétif – par le Code civil,
  • Les baux d’habitations ou à usage mixte (professionnel et d’habitation principale) soumis à la loi n°89-462 du 1er juillet 1989.

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