Par Florian Carrière, Avocat.

Concurrence déloyale dans les agences immobilières : les outils pour s’en prémunir.

Les entreprises du secteur de l’immobilier sont régulièrement confrontées à des problématiques de concurrence déloyale après la rupture du contrat de travail de salariés qui étaient en lien direct avec la clientèle (gestionnaire de copropriétés, négociateur immobilier, responsable transactions etc). Cette concurrence peut engendrer un coût élevé pour l’entreprise en termes de perte de clients, de copropriétés mais également d’image si elle s’accompagne d’un dénigrement de la part de l’ancien salarié.

Pour se prémunir d’actes de concurrence, l’entreprise peut bien sûr anticiper cette situation en insérant dans le contrat de travail une clause de non-concurrence ou de non-détournement de la clientèle. Ces clauses sont toutefois strictement encadrées car elles portent atteinte à la liberté du travail et du commerce.

La clause de non-concurrence : principe et limite.

Insérer une clause de non-concurrence est le réflexe le plus évident. L’objet de cette clause est précisément d’interdire au salarié en cas de rupture du contrat d’exercer une activité concurrente à son employeur. Pour être valide, cette clause doit respecter plusieurs critères :
- être limitée dans le temps et dans l’espace ;
- comporter une contrepartie financière ;
- tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
- et être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Le premier écueil est que les clauses de non-concurrence sont encore trop souvent mal rédigées, ce qui expose l’entreprise à une annulation pure et simple de l’interdiction de non-concurrence par le Conseil de prud’hommes. Par exemple, une société dont les agences immobilières seraient uniquement implantées en région parisienne ne pourrait pas valablement étendre une clause de non-concurrence à l’ensemble du territoire français.

Autre cas régulier de nullité, pour être considérée comme indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, la clause doit définir précisément les actes de concurrence interdits au salarié. L’activité interdite doit bien sûr être en rapport avec l’activité de l’entreprise, mais aussi avec celle du salarié. Il n’y aurait par exemple pas de sens à ce qu’un gestionnaire de copropriétés se voit appliquer une clause de non-concurrence générique portant à la fois sur les activités de syndic immobilier et de négociation de biens.

Lors de la rédaction de la clause, il faut par ailleurs s’assurer de respecter les conditions supplémentaires éventuellement posées par la convention collective applicable. La convention collective nationale de l’immobilier contient d’ailleurs une disposition en ce sens pour les clauses de non-concurrence insérées dans le contrat de travail d’un négociateur immobilier. Ainsi, l’article 9 de la convention collective précise que la durée de l’interdiction est limitée à deux ans, que la contrepartie financière ne peut pas être inférieure à 20% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par le négociateur au cours des trois derniers mois d’activité (hors primes exceptionnelles et remboursement de frais professionnels), et que le délai pour lever la clause de non-concurrence lors de la rupture du contrat est au maximum de 15 jours.

Au-delà de ces aspects, l’obligation d’assortir la clause d’une contrepartie financière freine parfois les entreprises. Il est vrai qu’insérer systématiquement une clause de non-concurrence dans les contrats de travail peut s’avérer in fine très coûteux, surtout sur des postes avec un turn-over important comme les gestionnaires de copropriétés. Certes, il est possible de prévoir dans la clause une faculté de renonciation par l’employeur au moment de la rupture, ce qui permet d’éluder le paiement de la contrepartie financière si le risque de concurrence est finalement nul ou minime. Il faut néanmoins veiller systématiquement à lever cette clause dans le délai imparti, sous peine de devoir assumer le paiement de la contrepartie financière prévue.

La clause de non-concurrence est donc l’arme la plus efficace contre les actions de concurrence d’anciens salariés mais doit être rédigée de façon minutieuse et appliquer uniquement à des salariés présentant un réel risque de concurrence pour l’entreprise.

La clause de non-détournement de clientèle : principe et limite.

La clause de non-détournement de clientèle a quant à elle un objectif plus réduit, puisqu’elle vise uniquement à interdire au salarié après la rupture du contrat de démarcher la clientèle de son ancien employeur. Le salarié reste en revanche libre de travailler pour une entreprise concurrente.

Puisqu’il ne s’agit pas d’une interdiction de concurrence, cette clause n’est en principe pas assujettie au régime juridique de la clause de non-concurrence. Elle n’est donc pas obligatoirement assortie d’une contrepartie financière.

Sur le papier, cette clause est donc idéale et apparait d’ailleurs fréquemment dans les contrats de travail en complément ou en alternative d’une clause de non-concurrence. Il faut néanmoins avoir conscience que la jurisprudence requalifie régulièrement ce type de clause en obligation de non-concurrence déguisée. En réalité, si cette clause a pour effet d’entraver la faculté du salarié d’exercer une activité concurrente de son ancien employeur, elle s’analyse ni plus ni moins en une clause de non-concurrence et ce quelle que soit la dénomination qui en a été faite par les parties. Par exemple, a été requalifiée en clause de non-concurrence, la clause interdisant au salarié de travailler avec les clients de son ancien employeur, y compris si les clients le contact spontanément [1].

Autrement dit, même en présence d’une clause de non-détournement de clientèle, l’entreprise doit prouver que le salarié s’est livré à un démarchage de ses anciens clients.

Cette clause a donc une portée plus « psychologique » que réellement protectrice des intérêts de l’entreprise.

L’action en concurrence déloyale : principe et limite.

Même en l’absence d’une clause contractuelle de non-concurrence ou de non-détournement de clientèle, l’employeur peut agir à l’encontre de son ancien salarié sur le terrain de la concurrence déloyale. Constitue un acte de concurrence déloyale, le fait pour un ancien salarié de créer ou de travailler pour une entreprise concurrente de son ex-employeur, dès lors que son activité s’accompagne de pratiques illicites en vue du détournement de la clientèle.

Cette action n’est pas évidente, puisqu’il revient à l’entreprise d’apporter la preuve de l’existence d’actes positifs de détournement de la clientèle. Il faut en effet rappeler que la clientèle ne peut faire l’objet d’aucun droit privatif et qu’au nom du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le démarchage de la clientèle d’autrui est libre dès lors qu’il s’organise conformément aux usages commerciaux et sans acte déloyal.

Le simple fait pour une agence commerciale de perdre des mandats à la suite du départ d’un salarié est donc insuffisant à caractériser l’existence d’une concurrence déloyale. C’est d’autant plus vrai que pour paraphraser une décision rendue par une Cour d’appel, les copropriétaires « sont parfois plus attachées à la personne physique s’occupant d’elles, qu’à la personne morale qui l’emploie » [2]. Le fait par exemple pour un gestionnaire de récupérer dans le cadre de sa nouvelle activité des copropriétés dont il avait la charge dans le cadre de son précédent contrat de travail n’est donc pas un indice suffisant de l’existence d’un démarchage illicite.

On peut citer une autre décision de Cour d’appel considérant que le fait pour un gestionnaire de copropriétés de « contacter certains présidents ou membres de conseils syndicaux de copropriétés qu’il connaissait de par ses fonctions en leur déclarant se tenir à leur disposition pour leur présenter les prestations et tarifs de son nouvel employeur dans la perspective où leur copropriété envisagerait de charger de syndic » ne constitue pas un démarchage illicite [3].

C’est souvent sur cette difficulté probatoire que butent les entreprises. Si le seul argument en faveur d’une concurrence déloyale est la perte de certains mandats, le contentieux ira droit à l’échec. Lorsqu’il s’agit d’une activité de syndic, la jurisprudence rappelle d’ailleurs souvent que la mise en concurrence des syndics est une obligation légale et qu’un conseil syndical peut donc librement proposer lors de l’assemblée générale des copropriétaires un changement de syndic.

Néanmoins, s’il est difficile de prouver une concurrence déloyale ce n’est pas pour autant impossible.

L’étude de la jurisprudence démontre qu’il est tout à fait envisageable pour une entreprise d’obtenir une condamnation pour concurrence déloyale lorsqu’elle dispose d’éléments tangibles pour la caractériser. A titre d’illustration, la concurrence déloyale a été reconnue à l’encontre d’un ancien salarié :
- qui avait contacté les clients de son ex-employeur à l’aide du fichier-clients qu’il avait conservé lors de son départ et qui lui fournissait des informations commerciales et confidentielles importantes [4] ;
- qui avait dénigré son ex-employeur auprès d’un client en lui révélant l’existence d’une procédure prud’homale au motif de commissions sur vente non réglées [5] ;
- qui avait créé une agence immobilière concurrente et avait récupéré dans son portefeuille des clients de son ex-employeur pour un volume représentant 58% du total de son fichier clients. Les Juges avaient également constaté que les clients concernés avaient confirmé lors d’une sommation interpellative qu’ils n’avaient pas eu besoin de communiquer leurs données personnelles à leur nouvelle agence immobilière, ce qui confirmait que le salarié était parti avec une copie du fichier clientèle en matière de gestion locative qui appartenait à son employeur [6] ;
- qui avait emporté avec lui des copies et même des originaux de mandats de vente et de recherche conclus pour le compte de son précédent employeur, ainsi que des listes d’adresses physiques et électroniques de clients [7].

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de ces jurisprudences :

1. Le volume de la perte de mandats.

Tout d’abord, si le seul fait pour un ancien salarié de récupérer des mandats précédemment confiés à son ex-employeur est insuffisant, le Juge sera sensible à l’ampleur du phénomène : plus les transferts de mandats sont nombreux, plus le soupçon d’une politique de démarchage active des clients sera élevé.

2. L’utilisation de documents commerciaux appartenant à l’entreprise.

Ensuite, la preuve de l’utilisation par l’ancien salarié de documents commerciaux appartenant à l’entreprise est toujours décisive (fichier-clients, registre des mandats de transaction, copie des mandats etc).

Cette preuve peut être déjà en possession de l’entreprise si elle a une trace informatique d’un transfert de fichiers au moment de la rupture du contrat de travail. Encore faut-il pouvoir démontrer également que ces données sont véritablement utilisées par l’ancien salarié dans le développement de l’activité concurrente…

Le meilleur outil est finalement de recourir à l’article 145 du Code de procédure civile qui permet de saisir le Juge de façon non-contradictoire (c’est-à-dire sans en informer la partie adverse) afin de solliciter la mise en œuvre de mesures d’instruction permettant de conserver ou d’établir des faits dont pourrait dépendre la solution du litige. Concrètement, il s’agira généralement de solliciter la désignation d’un huissier de justice pour se rendre au domicile et/ou sur le lieu de travail de la personne concernée et de procéder à la saisie de certaines informations, notamment informatiques.

C’est ainsi qu’une entreprise peut par exemple prouver de façon certaine que son fichier clients ou ses matrices de document sont utilisés par un de ses concurrents.

3. Le témoignage des clients sur les circonstances du démarchage.

Enfin, le meilleur témoin d’un acte de démarchage est bien sûr le principal concerné, c’est-à-dire le client. Lui seul sait si le changement d’agence immobilière s’est fait volontairement ou après démarchage de l’ancien salarié et surtout si celui-ci a utilisé ou non des méthodes illicites (par exemple en dénigrant le syndic en place).

Hormis la situation dans laquelle le client s’offusque de la démarche et en informe spontanément l’ancien employeur, il sera bien sûr vain pour l’entreprise de demander à celui qui est probablement devenu son ancien client de lui confirmer par écrit qu’il a été démarché pour rejoindre le syndic concurrent.

Dans ce cas, le recours à la sommation interpellative est souvent intéressant. Elle consiste à mandater un huissier de justice aux fins d’interpeller un tiers (ici l’ancien client) afin d’obtenir une réponse à une ou plusieurs questions préalablement identifiées. Ici, l’entreprise n’a pas besoin d’obtenir une autorisation préalable du juge, elle peut directement prendre attache avec un huissier de justice. La mission de l’huissier est de se rendre au domicile du tiers visé, lui faire lecture de la sommation et consigner tous les éléments de réponse dans un procès-verbal qui pourra servir ensuite de mode de preuve devant le Tribunal.

La grande différence avec le fait de solliciter directement le tiers est que le recours à un huissier de justice a pour effet de solenniser l’interrogatoire et permet souvent d’obtenir des réponses franches (même si la personne visée a bien sûr le droit de refuser de répondre).

Dans les exemples jurisprudentiels précédemment visés, c’est en recourant à la sommation interpellative qu’une agence immobilière avait eu confirmation que ses clients avaient été démarchés par son ancien salarié et que celui-ci était déjà en possession de leurs données personnelles.

En définitive, il existe plusieurs outils à la main des entreprises pour se défendre d’actes de concurrence déloyale, encore faut-il les connaître et surtout les utiliser à bon escient.

Florian Carrière, Avocat
Spécialiste en droit du Travail, Associé fondateur du cabinet Voxius Avocats
f.carriere chez voxius-avocats.com
www.voxius-avocats.com

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Notes de l'article:

[1Cass. Soc., 3 février 2010, n°08-41.668.

[2CA Aix-En-Provence., 23 novembre 2017, n°14/19861.

[3CA Orléans Ch.Com., 31 mars 2016, n°15/02706.

[4Cass. Soc 6 octobre 2017, n°16-14.385.

[5CA Paris Pôle 5. Ch.5., 25 février 2021, n°18/16545.

[6CA Orléans., 28 février 2008, n°07/01172.

[7CA Rennes 2ème Ch.Com., 24 février 2009, n°07/07679.

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