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La clause de non-concurrence, un outil de protection pour l’employeur à double tranchant.

Par Fatoumata Brouard et Mélanie Rasseneur, Avocates.

La clause de non-concurrence est un outil de protection pour l’employeur, mais son régime strict et son coût peuvent conduire à envisager des solutions alternatives dans l’intérêt de l’entreprise.

La clause de non-concurrence, insérée dans le contrat de travail d’un salarié en charge de fonctions commerciales ou techniques, a pour objectif de l’engager à renoncer à se mettre au service de la concurrence, une fois son contrat de travail rompu, que ce soit en tant que salarié ou encore tant que dirigeant ou associé.

La clause doit, pour être valable, être limitée dans le temps, dans l’espace et quant à la nature des activités visées, avoir une contrepartie financière et être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Ainsi, impossible par exemple, de soumettre un salarié à une interdiction de travailler dans le même secteur d’activité que l’entreprise qu’il quitte, France entière et pour une durée de 5 ans, sans prendre un risque sérieux de contestation de la validité de ladite clause et d’une demande de dommages et intérêts accessoire (pour quelques exemples jurisprudentielles de contestation de la validité de la clause de non concurrence : Cass. soc. 9-7-1985 n° 83-42.423 ; Cass. soc. 28-10-1997 n° 94-43.792).

Ainsi les motivations de l’employeur sont claires : il s’agit de protéger l’entreprise en interdisant à un ancien salarié de travailler en concurrence directe avec elle demain.

La clause de non-concurrence : un engagement du salarié qui par principe a un coût pour l’employeur

Or, cette interdiction est assimilée par la jurisprudence à une entrave à la liberté de travailler du salarié.

En conséquence de quoi, l’engagement de non concurrence doit avoir une contrepartie financière (Cass. Soc, 29-1-2003, n° 00-44882), et donc a un coût obligatoire ; et ce dès le départ du salarié, puisqu’elle doit être rémunérée pour que le salarié perçoive une juste contrepartie à l’entrave qu’elle représente. A défaut, la clause est illicite et donc inapplicable (Cass. Soc, 15-11-2006, n° 04-46771).

En pratique, soumettre un salarié à une clause de non concurrence signifie s’engager à le rémunérer, alors qu’il a quitté l’entreprise ; quel qu’en soit le motif : licenciement, rupture conventionnelle ou encore démission..

or, cet engagement peut rapidement coûter très cher à l’entreprise (la contrepartie financière étant soumise à cotisations sociales du fait de son caractère salarial).

Il convient donc de l’évaluer en amont, afin de s’assurer qu’il s’agisse bien de la réponse adéquate au besoin de l’employeur.

La levée de la clause de non-concurrence : un régime strict et des délais couperets

Le coût de la clause conduit de nombreux employeurs à s’en libérer en la dénonçant, dès que la rupture du contrat est notifiée.

Tel employeur omettant de lever la clause de non-concurrence dans les formes et délais (fixés par le contrat et/ou la convention collective applicable) s’expose à l’obligation de régler l’indemnité de non-concurrence contractuelle, chaque mois jusqu’à son expiration (Cass. Soc, 19-7-2000, n° 98-42290).

Le contentieux de la clause de non-concurrence est une source de risques juridiques et financiers importants pour l’employeur, non compensés par une juste réparation des préjudices causés par l’activité concurrentielle.

Quelles alternatives ?

D’autres clauses sont également protectrices des intérêts de l’entreprise, pendant et après la rupture du contrat de travail : clause d’exclusivité, clause de non-débauchage, clause de confidentialité, clause de protection du savoir-faire, assorties de pénalités contractuelles si elles ne sont pas respectées par le salarié.

Ces clauses spécifiques peuvent être plus adaptées aux besoins de l’employeur, et ne représentent pas, à la différence de la clause de non-concurrence, un coût contraint pour l’entreprise ; le principe n’étant pas de rémunérer le respect de la clause mais de sanctionner sa violation.

Fatoumata Brouard et Mélanie Rasseneur, Avocates associées, BRJ AVOCATS

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