Par Eykis Garcia Diaz et Layssa Méndez, Juristes.
 
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  • Parution : 26 août 2020

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Guide de lecture.
 

L’ère du "cyberbullying" VS la protection des données personnelles.

Le cyberbullying i.e. cyber-harcèlement est un acte très médiatisé mais peu connu, au fond, par la majorité de la société. Ces actes illicites impliquent une augmentation des actions agressives par le biais des NTIC, mais lorsque les profanes du domaine parlent du cyberbullying, ils en déduisent qu’il s’agit de simples insultes et menaces, qui ont déjà franchi les murs de l’espace physique il y a des années.

Cela implique l’internationalité d’un acte illicite qui fait tomber les barrières et va au-delà d’une agression physique, la plupart des mineurs ne sont pas capables de sortir de ce cercle de "fausse ambition" de se sentir supérieur aux autres, en contrôle, en pouvoir, un bullie.

En espagnol, il existe une différentiation importante sur des notions du cyberbullying i.e. cyber-harcèlement et la cyber-intimidation (cyberbullying y ciberacoso). Le cyberbullying se considère comme produit entre des enfants ou des adolescents (des mineurs) par contre dans la cyberintimidation, il implique la participation des adultes. En général il y a une problématique dans la terminologie ou traduction, adéquate pour le cyberbullying.

Pour commencer cet article, co-instrumenté par deux avocates dominicaines, établies dans des pays membres de l’Union européenne (l’Espagne et la France respectivement) et qui se penchent sur une réalité dystopique étroitement liée au développement des nouvelles technologies de l’information c’est-à-dire les NTIC et la protection des données personnelles. Elles étudient un sous-produit de cette évolution rapide des NTIC : le Cyberbullying, l’un des pires phénomènes de cette évolution. Comme s’il s’agissait d’une des malédictions libérées de la boîte de Pandore elle-même.

I. La genèse du cyberbullying.

Il y a cinq décennies, Olweus (1970) a commencé à étudier systématiquement le phénomène des brimades entre égaux dans le milieu scolaire, étant largement reconnu comme un pionnier de la recherche sur les brimades à l’école. Aujourd’hui, on en sait plus sur cet acte de violence, sur cette évolution dans les études sur les brimades où différents changements dans les abus ont été introduits, présente certaines caractéristiques similaires à celles dont souffrent les sujets montrés par Olweus, en raison des différences constatées dans la forme de mauvais traitements par l’utilisation de la technologie, a apporté de nouvelles modalités cyber-intimidation, de harcèlement, d’abus et de harcèlement, par, les nouvelles technologies est connu sous le nom de : cyberbullying.

Comme nous l’avons vu, lorsqu’un enfant tourmente, menace, harcèle, humilie ou agace une autre personne par le biais d’Internet, des téléphones portables ou d’autres technologies, il peut lui causer des dommages psychologiques et physiques. En raison de ces conditions, les victimes potentielles devraient être informées par des campagnes sur les moyens qu’elles peuvent utiliser et la possibilité de bloquer les messages offensants, ainsi que de les signaler aux adultes

A. Modalités du cyberbullying.

Un développement et une utilisation rapides de nouvelles formes d’intimidation ont été observés, dont le cyberbullying, qui a plusieurs catégorisations selon les comportements identifiés par l’étude d’Inteco et Orange (2010) :
- Cyberbullying passive : la victime reçoit des messages ou des appels d’autres garçons ou filles qui l’attaquent ;
- Cyberbullying active : l’auteur du délit harcèle un partenaire via son téléphone portable ou d’autres ressources électroniques connexes.

Le cyberbullying se distingue comme un type de harcèlement aggravé, pour deux raisons : premièrement, le harcèlement lui-même et, deuxièmement, l’expansion de l’information, qui viole souvent la vie privée, l’honneur et la confidentialité des mineurs et des jeunes. La littérature a détecté l’existence de profils liés aux personnes qui participent à ces actions, ou qui les subissent, soit physiquement soit dans l’environnement technologique, et généralement, ils présentent des éléments de coïncidence :
- Le harceleur/intimidateur : Une personne qui a normalement des problèmes tels qu’un manque d’estime de soi, et qui se sent bien de montrer sa force, sa tyrannie et son harcèlement envers les autres ;
- La victime : les personnes qui, individuellement ou collectivement, ont subi un préjudice ;
- Les spectateurs : Les personnes qui sont témoins d’une situation de harcèlement, en personne ou en ligne, sont des spectateurs. Il peut s’agir de personnes connues ou inconnues.

B. Les éléments qui caractérisent le cyberbullying.

Les crimes qui sont conformes à leur nature ont des éléments qui ont été criminalisés dès la naissance. Le cyberbullying, en tant que crime relativement nouveau, existe généralement en tant que manifestation de tout type de méthodologie de communication électronique qui n’est limitée que par l’expertise technologique et l’imagination des enfants tyrans. Sur la base de ce qui a été établi, nous citons quelques exemples spécifiques (Flores 2008) :
- "Accrocher" sur Internet une image compromettante (réelle ou réalisée par photomontages), des données sensibles, qui peut nuire ou embarrasser la victime et la faire connaître dans l’environnement relationnel de la victime ;
- Enregistrer, avec photo incluse, la victime dans un site où l’on tente de voter pour la personne la plus laide, à la moins intelligente, et de lui charger des "points" ou "votes" pour qu’elle apparaisse en premier lieu ;
- Création d’un profil ou d’un faux espace au nom de la victime, où certains événements personnels, des demandes explicites de contacts sexuels, etc. sont rédigés sous forme d’aveux (à la première personne) ;
- Laisser des commentaires offensants dans les forums ou participer agressivement à des chats en se faisant passer pour la victime, de sorte que les réactions sont ensuite dirigées vers la personne qui a subi le vol de personnalité ;
- Faire circuler des rumeurs dans lesquelles la victime est présumée avoir eu un comportement répréhensible, offensant ou déloyal, afin que d’autres personnes, sans remettre en cause ce qu’elles lisent, exerce leurs propres formes de représailles ou de harcèlement.

II. Les mineurs, les NTIC et le cyberbullying.

L’émergence de l’internet et des systèmes informatiques a impliqué un avant et un après dans le mode d’accès à l’information des personnes.

Selon le Dr. Eloy Velasco, juge espagnol, dans son livre Los delitos cometidos a través del Internet cuestiones procesales (Les délits commis par le biais d’Internet : questions de procédure), il explique qu’il s’agit "d’attaques contre le bien juridique de la vie privée avec un concept qui inclut l’intimité", ce qui va plus loin, puisqu’il couvre toutes les modalités protégées par l’article 18 de la Constitution espagnole, (honneur, vie privée, vie familiale, image de soi, domicile, secret des communications ou utilisation correcte des technologies de l’information [1].

L’utilisation de la technologie est vitale dans la vie des gens. Dans le cas spécifique du cyberbullying, il s’agit d’un sous-type de harcèlement indirect qui est exercé par un ou plusieurs sujets par rapport à un autre de manière intentionnelle, abusive (provoquant une relation inégale entre les enfants et les adolescents) et persistante par le biais des nouvelles technologies et des réseaux sociaux [2]. Il en résulte une forme de violence qui touche les élèves du monde entier par le biais de la technologie.

A. Cyberbullying : le mineur vs adulte.

L’adulte qui harcèle un autre adulte sur l’internet est cyber-intimidation, les mineurs qui s’attaquent entre eux sont des cyberbullies. Mais, l’enfant qui harcèle par le biais des NTIC un adulte comme on l’appellerait et le jugerait ?

Le problème majeur de ces questions est que nous n’avons pas de définitions claires et si vous n’êtes pas clair sur le concept et les conséquences de ces cyber-crimes sera toujours un problème de remorquage des législateurs, n’ayant pas une base claire, cela peut conduire à un vide juridique et une mauvaise et décadente qualification juridique.

Le harcèlement entre adultes au moyen des NTIC est appelé : cyberintimidation qui peut être considérée comme un moyen par lequel une personne âgée est harcelée, intimidée, maltraitée au moyen des NTIC. Cependant, lorsqu’il s’agit de ce mode de fonctionnement des brimades entre pairs, il faut parler de cyberbullying, qui vient du cas traditionnel des brimades qui est considéré par le psychologue suédois Olweus qui a été le pionnier de la recherche sur les brimades scolaires entre pairs.

Ni la cyberintimidation, ni le cyberbullying ne sont classés comme tels dans le code pénal espagnol, et c’est l’un des principaux problèmes qui se posent. Le législateur a laissé ces cybercrimes être jugés comme une adaptation d’articles établis qui peuvent nuire à l’intégrité de la personne, laissant un vide juridique dans ce qui est la loi et la fracture numérique, le mineur est le plus sans défense dans ces situations car il souffre généralement des attaques en silence.

L’adulte qui est harcelé par un mineur au moyen des NTIC, doit être considéré comme un crime de cyberintimidation de notre point de vue critique et juridique, en tenant compte du fait qu’à partir du moment où il ne s’agit pas d’une attaque entre mineurs, le harceleur, dans ce cas un mineur, cherche à faire un certain dommage pour sentir que l’adulte peut être vulnérable en ne connaissant pas l’évolution des avancées technologiques, Les générations Z et Alpha (nées respectivement entre 1996-2000 et 2010-2025) maîtrisent les technologies de pointe car elles peuvent mieux utiliser l’internet et commettre des actes de cyberintimidation, de harcèlement, de raillerie, des photos à publier sur des réseaux pouvant être utilisés par un mineur pour nuire à une personne peuvent se produire et affecter l’intégrité de cette personne en violant ses droits et en affectant sa santé mentale.

Dans les différents pays, les mineurs bénéficient d’un traitement spécial lorsqu’il s’agit d’être jugés pour des actes illégaux, la protection juridique du mineur est une condition sine qua non avant que les faits ne permettent de juger les mineurs.

En Espagne, dans les cas de mineurs qui commettent un délit cybernétique, les dispositions de la loi organique sur la responsabilité pénale des mineurs (LORPM) seront appliquées, établissant un âge (14 à 18 ans), qui par la nature de la période vitale des mineurs, et que la psychologie évolutive singularise, permet de sanctionner et si nécessaire de donner une réponse socio-éducative efficace, à la lumière de la responsabilité pénale.

Nous considérons que si une personne enfreint la réglementation légale, elle doit assumer les conséquences juridiques correspondantes, en respectant les droits de l’homme et les droits fondamentaux, la responsabilité pénale doit être personnelle quel que soit l’âge.

B. Position de l’Union européenne.

L’Union européenne (UE) reconnaît ci-après l’importance de la protection des enfants en ce qui concerne l’utilisation des technologies et bien qu’il n’existe pas de définition commune du cyberbullying au niveau de l’UE, le phénomène a été décrit par les institutions de l’UE dans le cadre de diverses initiatives. L’absence d’une définition spécifique du cyberbullying au niveau de l’UE peut faire en sorte que de tels actes illégaux, perpétrés sur l’internet, restent effectivement punis.

La Convention européenne des droits de l’homme protège et promeut les droits fondamentaux qui s’appliquent à toutes les personnes, y compris le droit au respect de la vie privée et familiale, la liberté d’expression et l’interdiction de la discrimination, comme le prévoient la Convention sur la cybercriminalité. D’autre part, la Convention de Lanzarote considère que les Etats devraient étendre la criminalisation des crimes sexuels commis en ligne.

En général, l’UE n’est pas parvenue à mettre en œuvre des réglementations spécifiques à chaque État membre pour se conformer au cyberbullying. C’est un problème de gestion dans tous les Etats membres, car chaque pays a une culture juridique différente et l’âge pertinent pour qu’un enfant soit jugé devant un tribunal varie.

III. Quid du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) contre le Cyberbullying.

La CNIL, est préoccupée par le nombre de plaintes qu’elle reçoit concernant des cas de cyberbullying i.e. cyberharcèlement, soit 30 plaintes en l’espace de 6-7 mois.

Aujourd’hui, comme le souligne la CNIL, le harcèlement en ligne est une réalité douloureuse dont il faut tenir compte, puisque "selon un rapport européen, près de 10% de la population européenne a été ou sera victime de cyber-harcèlement".

Il est important de délimiter ces pratiques de harcèlement moral (surtout en ligne), puis de les encadrer par la loi.

Comme nous l’avons déjà souligné, dans le cadre du droit international général, il n’existe pas de règles très claires faisant spécifiquement référence au cyber-harcèlement. Toutefois, l’article 19 de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant (adoptée et ouverte à la signature et à la ratification par l’Assemblée générale dans sa résolution 44/25 du 20 novembre 19) sur la protection de toutes les formes de violence s’applique au harcèlement en ligne.

Au niveau régional, le Conseil de l’Europe a adopté un certain nombre de mesures juridiquement contraignantes liées au cyber-harcèlement en ligne. L’UE a un rôle complémentaire dans ce domaine.

Et compte tenu du fait que nous sommes confrontés à cette marée d’incertitudes juridiques : comment pouvons-nous lutter de manière cohérente contre le cyberharcèlement au sein de l’UE ? Et la question suivante serait : quel est le rôle du RGPD dans tout cela ? Explorons.

A. Le RGPD : Bouclier protecteur contre le cyber-harcèlement.

Le règlement prévoit des règles spécifiques pour les enfants, qui peuvent être moins conscients des risques liés au traitement des données à caractère personnel. Selon le règlement, le consentement au traitement des données d’un enfant doit être donné ou autorisé par le titulaire de la responsabilité parentale.

Cette disposition figure à l’article 8, paragraphe 1, du RGPD : "[…] Les Etats membres peuvent prévoir par voie législative un âge inférieur à cette fin, à condition qu’il ne soit pas inférieur à 13 ans".

Voilà ! Les nuances du RGPD, que malgré un règlement, fonctionnent dans certaines dispositions comme une directive c’est-à-dire que chaque État membre, peut modifier certaines dispositions pour les adapter à son cadre juridique. Et c’est ici que nous revenons sur les incohérences pour attaquer la question, puisque chaque État membre détermine l’âge minimum pour le traitement des données personnelles d’un enfant. Par exemple, en France, dès l’âge de 15 ans, un mineur peut donner son consentement à l’utilisation de ses données sans autorisation parentale, alors qu’en Espagne, il est de 13 ans !

Cependant, le RGPD a introduit un "droit à l’oubli" qui permet aux victimes de demander la suppression de leurs données personnelles. Ceci est prévu à l’article 17 :

« La personne concernée a le droit d’obtenir, sans délai indu, du responsable du traitement la suppression des données à caractère personnel la concernant, ce dernier étant tenu de les supprimer sans délai indu dans l’une des circonstances suivantes :

b) la personne concernée retire le consentement sur la base duquel le traitement a été effectué […].

d) les données à caractère personnel ont été traitées illégalement ;

e) les données à caractère personnel doivent être effacées afin de respecter une obligation légale prévue par le droit de l’Union ou le droit des États membres qui s’applique au responsable du traitement […] »

L’article susmentionné, oblige le responsable du traitement à supprimer les données dès que possible après réception de la demande. Cette dernière crée une obligation supplémentaire pour le responsable du traitement de prendre des mesures raisonnables pour informer les tiers de la demande de suppression faite par l’utilisateur des données.

L’article 17 constitue une garantie pour tous les enfants victimes de cyber-harcèlement car il leur donnerait la possibilité de demander la suppression des données personnelles mises à disposition en ligne. Son rôle est fondamental dans la protection des enfants et des jeunes contre le cyberbullying i.e. cyber-harcèlement. Comme expliqué ci-dessus, si des données personnelles sont collectées par voie électronique, ceux qui collectent et publient ces informations sur des tiers doivent obtenir leur consentement. Par conséquent, ce cadre est pleinement applicable à tous les cas de cyber-harcèlement.

B. L’affaire Mila et la compétence des juridictions françaises : lorsque la (les) victime (s) et les auteur (s) sont mineur.

Pour un rapide rappel, dans cette affaire controversée de cyber-harcèlement en France, qui commence en janvier 2020, lorsque Mila, une adolescente de 16 ans, critique avec virulence l’Islam dans l’application sociale Instagram, après avoir rejeté les avances d’une internaute, devenue harceleuse et l’accusant de racisme.

Mila fait l’objet de nombreux messages appelant à une violence extrême, y compris des menaces de meurtre à son encontre. Cette situation l’oblige à s’isoler à la maison et à quitter l’école.

Un juin 2020, deux jeunes (mineurs) ont été inculpés dans le cadre de l’enquête. Selon le procureur, les jeunes de 17 ans ont admis avoir "récupéré les données personnelles de Mila avant de les transmettre à un mineur de Besançon". Ces faits avaient conduit au cyber-harcèlement de Mila en janvier. Les deux jeunes ont été accusés de vol et de dissimulation de données informatiques volées et ont également été placés sous contrôle judiciaire.

On observe ici une position sévère (que nous jugeons pertinente) des forces de l’ordre françaises. En matière pénale, la juridiction compétente est les tribunaux français, ceci en vertu de l’article 689 du Code de procédure pénale et de l’article 113-2 du Code pénal français. Ceci, en relation avec le lieu où le fait dommageable s’est produit ou peut se produire. Cependant, sur Internet, l’acte dommageable peut se produire dans tous les endroits où des informations ont été mises à la disposition des internautes.

Par conséquent, la victime du cyber-harcèlement, en France, peut porter l’affaire devant le tribunal de son choix :
- Le tribunal où vit l’accusé ;
- La juridiction du lieu de l’acte dommageable ou la juridiction où le dommage a été subie.

Pour la Cour de justice de l’Union européenne - CJUE,

"le critère de la matérialisation du dommage [...] attribue la compétence aux tribunaux de chaque État membre sur le territoire duquel le contenu publié en ligne et accessible ou a été accessible".

Il précise également que l’expression "lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire" vise à la fois le "lieu où le dommage s’est produit" et le "lieu du fait causal" défini comme "le fait dont découle le dommage allégué", "de sorte que le défendeur peut être attrait devant les tribunaux de l’un ou l’autre de ces lieux".

Les victimes de pourront non seulement porter leur affaire devant les tribunaux français, mais aussi recourir au droit français, même si les articles ou commentaires offensants ne sont pas rédigés en français.

C. La loi Avia : sauvegarde ou problème ?

Et voilà qu’elle fait son entrée, la loi Avia, une lumière d’espoir en France ? Pour beaucoup, elle représente la protection effective contre le cyber-harcèlement ; pour le Conseil constitutionnel, en revanche, non. Le Conseil constitutionnel a censuré une grande partie de son contenu.

En France, la notion de blasphème a été supprimée de sa législation par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. De plus, en France, par exemple, il est possible d’insulter une religion, ses figures et ses symboles, mais il est interdit d’insulter les adeptes d’une religion. Quelques nuances de gris et un peu déroutant pour beaucoup. Il y a un débat perpétuel dans l’UE sur la question de savoir si le blasphème est un crime ou un droit (mais ce débat peut être si étendu qu’il nous faudrait un autre article).

La loi du 24 juin 2020 créée pour lutter contre les contenus haineux sur Internet, connue sous le nom de "loi Avia", est un projet de loi présenté par la députée Laetitia Avia. C’est une loi française, d’inspiration allemande. Plus précisément, la loi : Netzwerkdurchsetzungsgesetz - NetzDG en abrégé, la dernière qui oblige les plus grands réseaux sociaux, ceux qui comptent plus de deux millions d’utilisateurs allemands, à mettre fin aux discours de haine "manifestement illégaux" dans les 24 heures suivant leur signalement.

Tous deux sont très critiqués, car pour de nombreuses organisations et avocats, ils représentent un danger pour la liberté d’expression, notamment en raison de la possibilité que les décisions de suppression de contenu puissent être prises par un opérateur privé sans l’intervention du juge judiciaire, qui est le garant constitutionnel des libertés fondamentales.

Le projet de loi Avia, a été adopté par l’Assemblée nationale le 13 mai 2020. Le Conseil constitutionnel, qui a été consulté par les sénateurs de l’opposition, a estimé que le texte était largement contraire à la Constitution, notamment parce qu’il portait atteinte de manière disproportionnée à la liberté d’expression. Le 24 juin, le président Emmanuel Macron a promulgué la loi épurée de ses dispositions jugées inconstitutionnelles.

Le sujet du cyberbullying i.e. cyber-harcèlement ne peut être "attaqué" in stricto sensu dans un seul article. Même les esprits les plus éclairés de la législation de l’Union européenne n’ont pas réussi à trouver un consensus sur la lutte contre ce terrible phénomène. Toutefois, nous essaierons de présenter quelques recommandations afin de prendre des mesures plus fermes pour lutter contre ce problème :
- Il est nécessaire de bien comprendre les notions de : cyber-harcèlement et de cyber-intimidation. Ainsi, attention au "droit au blasphème" car il est intégré dans l’espace européen ;
- Il existe au sein de l’UE des plateformes, dont beaucoup ne sont pas au courant, qui travaillent déjà à conseiller et à éduquer les parents et les enfants sur cette question. Par exemple, le réseau européen pour un internet plus sûr, dont Hans Martens est le directeur : EU Insafe Network of Safer Internet Centres. L’UE a adopté une stratégie visant à "améliorer l’internet pour les enfants" et à créer des centres pour un internet plus sûr dans tous les pays de l’UE (formant un réseau paneuropéen - Insafe, mentionné ci-dessus). Chaque centre national dispose d’une ligne d’assistance téléphonique, qui offre conseils et assistance aux enfants et adolescents confrontés à des contenus ou comportements en ligne préjudiciables ;
- Proposer aux mineurs (enfants et adolescents) et adultes des conférences, des ateliers, des événements et des contenus relatifs à la sensibilité sur le cyberbullying à inclure dans le programme scolaire, en les sensibilisant aux avantages et aux inconvénients des TIC, ainsi qu’à leurs conséquences.

Comme première conclusion, nous pouvons souligner que le cyberbullying i.e. cyber-harcèlement, probablement continuera à se développer, comme des études récentes montrent. Encadrer et informer les jeunes sur leur utilisation et présence dans l’internet et avoir à disposition des mécanismes pour réagir ou signaler, les cas de cyberbullying est crucial, pour la protection effective des jeunes.

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Velasco Núñez, E. (2010). Delitos Cometidos a través del Internet.

Notes :

[1Velasco Núñez, 2010.

[2Smith, 1989, cité dans l’étude Cyberbullying : Harassment on the Net Analysis and Proposal for Intervention by Castillero Oscar 2016.

Eykis Garcia Diaz et Layssa Méndez
Juriste, M2-240 Université Paris Dauphine- PSL et PhD Université Camilo José Cela (Espagne)

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