Les images choc d’un conflit collectif ne doivent pas obérer une réalité juridique : le Droit donne aux salariés du secteur privé la possibilité de se mettre en grève.
Cette réalité étant ce qu’elle est, l’entreprise se trouve donc contrainte d’y faire face, sachant que la scène se jouera dans un décor planté par le Code du Travail.
Ce décor est, pour l’essentiel, construit à partir de garanties accordées aux salariés ; ces derniers, en effet, ont l’assurance de ne pouvoir, ni être sanctionnés, ni être licenciés, encore moins discriminés, lorsqu’ils font un usage sans abus du droit de grève (C. Trav. art. L. 1132-2). Et si d’aventure, les choses se gâtent, l’abus en question devra atteindre un niveau paroxysmique puisque seule l’existence d’une faute lourde – imputable à un salarié – permettra à l’entreprise de (pouvoir) réagir notamment en procédant à la rupture du contrat de travail (C. Trav. art. L. 2511-1).
Seulement voilà … il y a loin de la coupe aux lèvres : cette capacité de réaction offerte (tout de même) à l’entreprise par le Code du Travail est très strictement encadrée par la jurisprudence, laquelle cadenasse fortement l’usage du pouvoir disciplinaire – article L. 1331-1 et suivants du Code du Travail - lorsque le contexte est celui d’un conflit collectif.
Grève + sanction = faute lourde + contraintes
Un préalable en forme de rappel terminologique s’impose : la grève se définit comme une cessation [1] collective et concertée du travail - par la totalité des salariés ou une partie d’entre eux - en vue d’obtenir la satisfaction d’exigences et/ou revendications professionnelles portées à la connaissance de l’employeur.
• Comment la grève complexifie l’usage du pouvoir disciplinaire
Ce contexte bien particulier associant cessation du travail et revendications peut donner lieu à des événements imputables aux salariés grévistes, faits que l’entreprise peut vouloir sanctionner.
La faute lourde pour tout – du blâme au licenciement pur et simple : à la seule et simple lecture de l’article L. 2511-1précité, les choses paraissent simples … l’entreprise qui veut licencier, à l’occasion d’une grève, doit nécessairement invoquer l’existence d’une faute lourde ; à l’inverse, la prise d’une sanction disciplinaire autre et moindre – car n’emportant pas rupture du contrat de travail - ne nécessite pas ce degré de faute.
C’est sans compter sur la jurisprudence relative à l’usage, par l’entreprise, de son pouvoir disciplinaire à l’occasion d’une grève : car celle-ci étend l’exigence de la faute lourde à l’entier éventail des sanctions disciplinaires de sorte que la notification, par l’entreprise, d’un (simple) blâme ou d’un avertissement (seulement) impose et implique (déjà) d’avoir à invoquer ce type de faute + démontrer sa réalité [2].
C’est donc la totalité du pouvoir disciplinaire de l’employeur, lorsque le contexte est celui d’une grève, qui subit l’attraction de la faute lourde et s’en trouve ainsi conditionné.
La faute lourde - définition générale : si, au départ, la faute lourde s’avère être encore plus grave que la faute … grave, elle traduit, surtout, une volonté. Cette volonté est celle du salarié et manifeste l’intention de nuire à son employeur [3].
La faute lourde – exemples en cas de grève : à l’occasion d’un conflit collectif, la faute (pour être) lourde traduit l’adoption de comportements extrêmes.
A titre d’illustration, on citera notamment le fait d’empêcher les non-grévistes de pouvoir librement travailler [4], le fait d’occuper et/ou interdire l’accès aux locaux de travail [5], le fait d’endommager des biens et/ou du matériel appartenant à l’entreprise [6], le fait d’agresser et de violenter des personnes notamment des collègues de travail [7], le fait de séquestrer une ou des personnes [8].
Attention … tout n’est pas faute lourde : il y a la faute lourde, il y a aussi, quelquefois, l’apparence de la faute lourde. Et l’entreprise ne doit surtout pas s’y fier !
Ainsi n’est pas considérée comme telle, la distribution de tracts au contenu (pourtant) injurieux pour l’entreprise et/ou ses dirigeants [9] ; il en va de même du refus de restitution des clefs d’un véhicule alors que celui-ci est, néanmoins, propriété avérée de l’entreprise [10].
La faute lourde – intention, mais surtout action personnelle : certes, la volonté de nuire caractérise (déjà) l’existence de la faute lourde ; le conflit collectif, toutefois, a pour effet de davantage cristalliser et centrer les choses sur l’action et l’implication directe.
Il en résulte que la qualification de faute lourde implique et nécessite alors une participation directe et personnelle du salarié aux faits.
Raison pour laquelle l’entreprise ne peut ni se prévaloir de cette faute ni sanctionner :
un ensemble de salariés à la fois et indistinctement (en invoquant à leur endroit la notion de faute lourde collective [11],
la seule présence inactive d’un individu au sein d’un attroupement (quand bien même ce rassemblement permet et facilite voies de fait et insultes [12],
des salariés ayant assisté passivement à des violences sans y avoir pris part de façon active et personnelle [13].
De la faute lourde pour tout, à la faute lourde pour … tous : à partir du moment où il y a grève, l’entière population des salariés que cela concerne - directement ou même indirectement voire de façon lointaine - bénéficie de ce parapluie protecteur qu’est l’exigence de la (seule) faute lourde pour pouvoir sanctionner même faiblement.
Ceci entraîne deux conséquences majeures pour l’entreprise : 1°) sont concernés par l’exigence de la faute lourde, non seulement les faits commis au cœur même du conflit, mais également ceux intervenant en marge et/ou à l’occasion de la grève [14]. 2°) il n’est pas possible d’isoler artificiellement un comportement et/ou un fait afin de l’extraire de ce contexte factuel qu’est la grève afin de pouvoir le sanctionner plus facilement en se dispensant d’invoquer et démontrer réalité et existence d’une faute lourde [15].
Absence de faute lourde = paralysie du pouvoir disciplinaire : l’exigence généralisée de la faute lourde implique et provoque nécessairement une montée aux extrêmes de la part de l’entreprise, y compris et surtout dans sa politique de communication autour des faits. Pourquoi ? Parce que la moindre sanction – même la plus modeste dans ses effets – requiert impérativement la faute lourde.
Cette logique jurisprudentielle correspond un peu à celle du marteau-pilon écrasant une mouche. Elle ne peut qu’encourager l’entreprise à réprimer durement les actes fautifs commis à l’occasion d’un conflit collectif et ce … en allant directement au licenciement-sanction sans passer par un pallier inférieur. Ce premier effet pervers se double d’un autre : la tentation, pour l’entreprise, d’en rajouter afin de muscler et légitimer la justification de l’existence d’une faute lourde ; ce faisant, l’employeur ne doit jamais oublier que son argumentation sera de toute façon, et en cas de contestation, appréciée en dernier lieu par le juge [16], lequel juge peut très bien refuser et réfuter la qualification patronale des faits pour considérer que, au final, il y a faute avérée, certes, voire même faute grave avérée … grave mais pas lourde, donc insuffisante pour permettre la sanction [17].
• Comment la grève conditionne la preuve de la faute lourde :
De façon générale, dés que l’entreprise se place sur le terrain disciplinaire pour évoquer et invoquer la faute - notamment à l’appui d’une décision de licenciement – elle, et elle seule, a le devoir et l’obligation, en cas de contestation, d’en rapporter la preuve [18].
Grève, preuve et fond – ce qui doit être démontré : la question centrale étant l’existence d’une faute lourde, l’entreprise doit être absolument en capacité de prouver matériellement et clairement la participation personnelle, directe et effective du salarié (visé par la sanction) aux faits et/ou événements donnant lieu à mise en œuvre du pouvoir disciplinaire [19].
Grève, preuve et forme – la (bonne) façon de prouver : devant impérativement prouver la faute lourde, l’entreprise peut le faire par tous moyens d’écrit(s) et/ou image(s) (témoignages/attestations, photographies, vidéos, etc.) résultant, ou de sa propre démarche de recueil de preuves, ou de celle d’un tiers tel un huissier de justice.
Liberté du mode de preuve ne signifie pas, pour autant, liberté totale et absolue.
L’entreprise, en effet, doit impérativement produire des preuves présentant des caractéristiques de : 1°) loyauté - la preuve ne peut résulter, ni d’un procédé clandestin installé à l’insu des salariés [20], ni d’un stratagème [21]. 2°) proportionnalité - la preuve doit être recueillie dans des conditions garantissant le respect des droits des personnes et libertés spécialement lorsqu’un huissier de justice, dressant constat lors d’une grève, se met à excèder les pouvoirs qu’il tient de la loi [22]. 3°) fiabilité - la preuve doit être intègre et exempte de toute possibilité de truquage et manipulation, notamment technologique [23]. 4°) formalités – la preuve peut, du fait sa nature technologique notamment, nécessiter le respect de formalités spécifiques (autorisation et/ou information et/ou consultation : CNIL - représentation du personnel – salariés).
Grève et pouvoir disciplinaire : de sa mise en œuvre a sa mise en échec (et mat)
Sanctionner une faute lourde – à l’occasion d’une grève – revient à clore un processus qui, lui-même, prend place et se déroule à l’intérieur d’un cadre juridique bien précis.
• Sanctionner lors d’une grève : le règlement intérieur comme préalable
La présence d’un règlement intérieur, obligation propre aux entreprises d’au moins vingt salariés, conditionne l’usage du pouvoir disciplinaire en cas de grève car :
pour être prononcée, une sanction doit être impérativement prévue par ce règlement [24],
la durée de la mise à pied (disciplinaire) doit être impérativement quantifiée par ce règlement [25],
le détail de la procédure disciplinaire (étapes + délai + garanties encadrant la prise de la sanction) doit figurer impérativement au sein de ce règlement.
Un défaut de contenu du règlement intérieur peut donc sérieusement impacter la validité même de la sanction.
• Sanctionner lors d’une grève : la chronologie comme limite, la procédure comme point de passage.
La spécificité d’un contexte – ex. : grève avec violences – n’a pas pour effet de dispenser l’entreprise d’avoir à respecter certaines règles.
Respect de la procédure (disciplinaire) de droit commun : à partir du moment où il y a sanction, il y a procédure, c’est-à-dire observation impérative d’un processus entourant la sanction ; ce processus conduit l’entreprise à devoir, au minimum, formaliser sa décision de sanctionner par voie de notification écrite adressée au salarié visé, voire même à devoir organiser un entretien (dit « préalable ») sur ce point avec le salarié concerné, cet ensemble étant soumis à délais (C. Trav. art. L.1332-1).
Respect de la procédure spéciale (représentants du personnel) : lorsque la sanction vise un représentant du personnel [26], élu ou désigné par une organisation syndicale représentative, et impacte son contrat de travail (ex. : rétrogradation – licenciement), la procédure de droit commun se double d’une procédure spécifique ; cette dernière peut nécessiter, dans certaines hypothèses, l’organisation d’une réunion de comité d’entreprise (information et consultation pour avis avec vote) mais nécessite systématiquement d’avoir à solliciter et obtenir, en respectant des phases et délais spéciaux, une autorisation d’agir/sanctionner donnée préalablement par l’Inspecteur du Travail (C. Trav. art. L. 2421-1 du Code du Travail).
Délais pour agir : de par les effets cumulés des articles L. 1332-4 et L. 1332-2, l’entreprise qui sanctionne doit, d’une part, déclencher la procédure disciplinaire sans dépasser un délai (2 mois) décompté à partir du moment où la faute est connue par l’employeur, et, d’autre part, notifier sa décision sans dépasser un délai (1 mois) décompté à partir du jour de l’entretien préalable.
• Sanctionner lors d’une grève : la notification précise comme impératif
La sanction étant obligatoirement formalisée par écrit, le courrier la notifiant au salarié revêt une importance capitale quant à son contenu.
Notification écrite et contrôle du juge : en cas de contestation, le juge saisi par le salarié exerce, de par le jeu de l’article L. 1333-1 du Code du Travail, un contrôle sur la sanction décidée par l’entreprise ; portant notamment sur la réalité des faits et les proportionnalité et légitimité de la sanction, ledit contrôle va viser, entre autre, le contenu du courrier.
Notification écrite et cohérence des faits : compte-tenu de ce qui précède et du fait que seule la faute lourde permet de sanctionner en cas de grève, l’entreprise devra impérativement et exclusivement faire référence, dans son écrit de notification, à des faits et/ou comportements, d’une part, nécessairement qualifiés par elle de faute lourde, d’autre part, identifiables, de par leur nature et gravité, en tant que faute lourde. A défaut, la notification sera remise en question et la sanction qu’elle porte également [27].
• Mal sanctionner lors d’une grève : la nullité comme conséquence
Mal sanctionner lors d’une grève … ça n’est pas seulement un défaut présent au sein d’un process, c’est, pour l’entreprise, un véritable risque de gestion et direction.
Les causes et/ou occasions d’agir à tort – pour ne pas dire de « mal fabriquer la sanction » - sont, comme nous l’avons vu, multiples et variées sachant qu’elles peuvent très bien se combiner et additionner entre elles :
défauts de fond : mauvaise appréciation et/ou qualification des faits par l’entreprise (absence de faute lourde véritable), entreprise à court de preuve véritable ou fournissant une preuve faillible (de par ses conditions de recueil et/ou son contenu),
défauts de forme : incapacité du règlement intérieur à permettre le prononcé d’une sanction, prononcé de sanction (trop) tardif ou en dehors de règles de procédure protectrice, notification de sanction mal rédigée … .
En cas d’action judiciaire d’un salarié ayant été sanctionné, le juge pourra, en effet, constater la présence de l’un ou l’autre des défauts de fond et/ou de forme précités.
Immanquablement, il annulera la sanction prise par l’entreprise, sanction devenant alors nulle et de nul effet, avec le double résultat suivant : 1°) la sanction sera réputée ne jamais avoir existé et donc littéralement effacée. 2°) le salarié concerné sera « délivré » des conséquences, pour lui, de la sanction et replacé dans la situation (notamment contractuelle) qui était la sienne avant le prononcé de la sanction, ce qui peut exposer l’entreprise à bien des désagrément financiers ou autres, notamment la gestion juridique, matérielle et communicationnelle d’une réintégration (obligatoirement effective [28] de salarié précédemment licencié quand bien même aurait-il été particulièrement meneur et frondeur … .
Conclusion : le droit penal comme horizon salutaire
… ou illusoire ?
Compte-tenu de tout ce qui précède, l’entreprise pourra avoir la tentation de se placer, et tactiquement, et stratégiquement, sur le terrain du droit pénal.
D’une part, en recherchant un effet sous-traitance puisque les autorités de poursuite policières et judiciaires auront, elles-mêmes, la charge d’établir les faits et rechercher et produire des preuves, toutes tâches dés lors épargnées à l’entreprise mais dont elle pourra espérer tirer profit a posteriori (ex. : surseoir, après mise à pied conservatoire, à une décision de licenciement en attendant l’issue d’une procédure pénale [29] .
D’autre part, considération faite des règles d’appréciation de la validité des preuves en droit pénal, règles moins rigides qu’en droit du travail.
Pour autant, l’entreprise devra garder à l’esprit le fait que, même si, en principe, l’autorité de la chose jugée au pénal s’impose au juge prud’homal (ainsi qu’à l’Inspecteur du Travail ou au juge administratif), par exception, le juge prud’homal peut, pour écarter la qualification de la faute lourde, considérer que des faits supposant l’intention de nuire en droit pénal ne traduisent pas cette même intention en droit du travail ou qu’existent bel et bien des circonstances atténuantes propres au domaine des relations du travail et que le droit pénal ignore [30].
