I. La caractérisation de l’enlèvement illicite d’enfants et le principe du retour.
La loi israélienne applicable est la loi sur le retour des enfants kidnappés : חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים, תשנ״א – 1991). Cette loi est très courte car elle fait expressément référence à la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 à laquelle Israël est partie et porte même son nom. Cette dernière s’applique à un enfant qui a sa résidence habituelle dans un État contractant.
A noter que, contrairement à la France, le Règlement (CE) n° 2201/2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (dit règlement « Bruxelles II bis »), qui vise à aider les couples à résoudre les litiges transnationaux liés au divorce au sein de l’Union Européenne, ne concerne pas Israël.
Ainsi, est mis en place un mécanisme de retour immédiat de l’enfant déplacé illicitement. En revanche, encore faut-il faire constater que la situation relève bien de la définition de l’enlèvement illicite d’enfant qui est une violation du droit de garde, qu’il soit exercé seul ou conjointement. Deux situations peuvent être définies comme un enlèvement au sens de l’article 3 de la convention :
i. Un enfant est emmené hors du pays avec un parent sans l’autorisation du second parent ;
ii. Un enfant est retenu dans un pays étranger sans le consentement de ses deux parents : c’est le cas lorsque l’un des parents part avec l’enfant pour une courte période avec l’accord du second, mais ne le restitue pas à la fin de cette période.
Le droit de garde s’assimile à l’autorité parentale car il s’entend comme « le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence » (article 5 de la Convention). Il doit être attribué par le droit de l’État de résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant le déplacement (afin que le parent auteur de l’enlèvement ne se prévale pas du droit de l’État dans lequel il a emmené l’enfant, et notamment d’une décision qu’il aurait pu obtenir à son arrivée).
Précisons également que la loi s’applique quelle que soit la situation du couple parental.
Ainsi, à partir du moment où les deux parents ont le droit de garde ou de visite de l’enfant, et que l’un d’entre eux déplace ou retient l’enfant dans un pays étranger sans l’accord de son conjoint, il s’agit d’un enlèvement illicite d’enfant. Dans ce cas, le tribunal de la famille israélien examinera la demande sous 15 jours, et rendra une décision sous six semaines qui, si les conditions sont réunies, tend au retour de l’enfant. Il s’agit d’une procédure civile qui peut être accompagnée d’une plainte au pénal.
II. L’exception au retour.
Le droit prévoit des cas qui permettent de s’opposer au retour de l’enfant en Israël (articles 12 et 13 de la Convention). C’est le cas lorsque :
i. Le parent qui revendique l’enlèvement n’exerçait pas en pratique le droit de garde à l’époque du déplacement ou y a consenti et/ou a acquiescé postérieurement ;
ii. Il existe un « risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ». Ainsi, si l’enfant a été victime de violences ou de pressions psychologiques, le juge peut s’opposer à son retour en Israël auprès de son père afin de protéger l’enfant de celui-ci. Des attestations fournies relatives à la partie adverse permettraient de caractériser une situation de danger actuelle ou future (par exemple, besoin de soins, moralité, épisodes de grande colère, expertise psychologique de l’enfant) ;
iii. Si plus d’un an s’est écoulé depuis le déplacement de l’enfant et que ce dernier s’est intégré dans son nouveau pays. Cependant, le simple fait de formuler la demande de retour tardivement (soit après le délai d’un an) ne constitue pas, en général, à lui seul un motif permettant de faire échec à la demande de retour de l’enfant. Il faudra qu’il soit accompagné d’autres éléments.
