Introduction
La définition juridique de l’investissement international nécessite un recours au droit conventionnel, à la Jurisprudence arbitrale et à la doctrine. D’après ces sources, l’investissement est une activité économique qui nécessite la réunion de trois éléments, à savoir : la durée , le risque et la régularité du profit. Un quatrième élément se rapportant au développement économique de l’Etat d’accueil n’a pas fait l’unanimité .
A cet égard, deux notions méritent d’être précisées : la notion de croissance par rapport à celle du développement et la notion du développement durable.
La notion de croissance renvoie à des données d’ordre quantitatif qui ont trait à l’augmentation des variables de production ou de revenus. Par contre, le développement « renvoie simultanément à des transformations, considérées comme positives, à la fois en termes d’adaptation ou de progrès […] et en termes de produits et de satisfaction des besoins […]. Le développement implique donc des jugements, par référence à des valeurs ».
La notion du développement durable renvoie à certains aspects extra-économiques : les aspects environnementaux, sociaux, culturels, etc. « Le développement durable est d’abord affaire de projets collectifs de société et de gouvernement, pour la bonne raison qu’il ne concerne pas seulement la façon de produire, certes importante, mais aussi la façon d’habiter, de consommer, de se déplacer ou de revendiquer de nouveaux droits… ».
La notion du développement qui nous intéresse est celle relative aux besoins de développement des pays en développement en tant que pays d’accueil des investissements internationaux
Sous cet angle, la question du développement représente une question cruciale qui figure dans l’agenda des différentes organisations internationales économiques telles que l’OMC et l’OCDE et le FMI, de l’Organisation des Nations-Unies et de ses institutions spécialisées, notamment la CNUCED .
I- Les liens entre investissement et développement dans le droit de l’OMC : un apport limité du Programme de Doha pour le Développement
La question du développement occupe une place importante dans le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC). Crée en 1995 à l’issue de l’Uruguay Round et en vertu de l’Accord de Marrakech, l’OMC est une organisation intergouvernementale dont la majorité des ses membres (plus des deux tiers) sont des pays en développement .
La réussite d’une telle organisation relativement récente dépend de la prise en compte des intérêts de la majorité de ses membres dans les principales fonctions qu’elle assure, à savoir les négociations commerciales multilatérales et l’établissement des règles relatives au commerce international.
C’est dans cette perspective que le préambule de l’accord de Marrakech a reconnu la nécessité de « faire des efforts positifs pour que les pays en développement, et en particulier les moins avancés d’entre eux, s’assurent une part de la croissance du commerce international qui corresponde aux nécessités de leur développement économique ».
Bien que la compétence rationae materiae de l’OMC s’étende normalement au domaine du commerce international , les liens entre le commerce et d’autres domaines de l’activité économique, tel que l’investissement, ont élargie le champ de cette compétence.
En novembre 2001, un nouveau cycle a été lancé à l’occasion de la conférence ministérielle de Doha, c’est le cycle ou le Programme de Doha pour le Développement. Comme son nom l’indique, l’apport principal du Programme de Doha pour le Développement (PDD) est que le développement constitue, désormais, le principal point d’intersection entre l’investissement et le commerce dans la nouvelle vision de l’OMC.
Le terme « développement » a été utilisé dans le préambule de la déclaration et dans les autres paragraphes d’une manière différente :
développement ;
développement économique ;
développement durable ;
développement rural ;
développement des pays en développement et des pays les moins avancés ;
développement humain et institutionnel ;
politiques et objectifs de développement des gouvernements d’accueil ;
Les besoins spéciaux en matière de développement ;
la croissance et le développement ;
La dimension développement, principale interface entre investissement et commerce dans le Programme de Doha pour le Développement, a constitué la majeure source de blocage et de lenteur des négociations engagées dans le cadre des accords actuels qui touchent directement à l’investissement (l’accord sur les MIC et l’AGCS) et de l’échec de la tentative de lancer des négociations sur cadre multilatéral relatif à l’investissement au sein de l’OMC.
1- La question du développement et l’absence d’un consensus sur la révision l’accord sur les MIC
L’accord sur Mesures Concernant l’Investissement et liées au Commerce est le seul accord administré par l’OMC dont l’intitulé comporte le terme " investissement ".
Les MIC constituent « un sous-ensemble des contraintes d’exploitation que le gouvernement impose sur les investisseurs qui investissent dans son pays ».
Elles sont en rapport direct avec la notion de développement dans la mesure où elles sont principalement destinées à la réalisation des objectifs du développement de l’Etat d’accueil à travers notamment, l’encouragement de l’utilisation des produits d’origine nationale dans le processus de fabrication des produits finis, la promotion des exportations et le développent des régions défavorisées.
L’article 9 de l’accord sur les MIC prévoit la possibilité « de compléter l’accord par des dispositions relatives à la politique en matière d’investissement et la politique en matière de concurrence ».
Tout au long du Programme de Doha pour le Développement, les organes de l’OMC n’ont pas jugé opportun de procéder au lancement des négociations sur la révision de l’accord sur les MIC.
La question principale qui a fait l’objet du débat est afférente à la relation entre la politique en matière d’investissement de croissance économique et de développement. Les effets positifs ou négatifs des mesures de filtrage et/ou d’incitation n’ont pas été prouvés sur le plan empirique et diffèrent d’une expérience nationale à une autre.
Le compromis sur la révision de l’accord sur les MIC n’a pas pu être contracté dans le cadre du Programme de Doha pour le Développement. La divergence entre les pays développés et les pays en développement quant au rôle des mesures de filtrage et d’incitations constitue le principal obstacle à la réalisation d’un tel consensus.
2- La dimension développement dans l’AGCS : source de lenteur sur les négociations relatives à l’investissement dans les services
L’AGCS a été toujours cité comme étant l’accord de l’OMC qui se rapporte le plus à l’investissement international.
C’est le mode 3 (la présence commerciale) qui constitue une opération d’investissement international. Le mode 3 « vise l’offre de services aux consommateurs locaux par le biais d’un établissement permanent disposant de la personnalité juridique, voire d’une simple autonomie si celle-ci s’avère suffisante » .
Sur le plan juridique, la dimension développement occupe une place importante dans les objectifs déclarés de l’AGCS. Dans le préambule, l’accord s’annonce comme « moyen de promouvoir la croissance économique de tous les partenaires commerciaux et le développement des pays en développement ».
Pour sa part, la déclaration de Doha a repris le principe de la prise en compte des besoins en développement des pays en développement en affirmant dans son paragraphe 15 que « les négociations sur le commerce des services seront menées en vue de promouvoir la croissance économique de tous les partenaires commerciaux et le développement des pays en développement et des pays les moins avancés ».
Il est à noter que la dimension développement a été clairement prise en compte par les lignes directrices et procédures pour les négociations sur les services adoptées par le Conseil du commerce des services le 28 mars 2001. Deux points relatifs au développement ont été insérés dans les principes et objectifs des lignes directrices.
D’une part, il a été énoncé que les négociations viseront à accroître la participation des pays en développement au commerce des services, qu’une flexibilité appropriée sera ménagée aux différents pays en développement et qu’une priorité spéciale sera accordée aux pays les moins avancés.
D’autre part, il a été réaffirmé que le processus de libéralisation respectera les objectifs de politique nationale, le niveau de développement et la taille de l’économie des différents Membres et que les besoins des petits et moyens fournisseurs de services, en particulier ceux des pays en développement, devraient être dûment pris en considération.
Bien que les négociations sur les services aient progressé, plusieurs questions liées au développement demeurent en suspens. Il s’agit de l’ensemble des questions qui n’ont pas pu être réglées à ce stade de négociations dont, notamment, la question de réglementation intérieure et la question du mouvement des personnes physique (le mode 4) qui peut être qualifié comme étant une opération connexe à l’investissement.
3- La dimension développement et la tentative de négociation d’un cadre multilatéral sur l’investissement au sein de l’OMC : une utopie
Dans la déclaration de Doha, les pays membres ont exprimé leur conviction quant à l’utilité d’un cadre multilatéral sur l’investissement. La déclaration a fixé les principaux traits d’un éventuel cadre et les questions à traiter par le groupe de travail des liens entre commerce et investissement qui a été constitué en vertu de la déclaration ministérielle de Singapour.
Le paragraphe 20 de la déclaration de Doha a annoncé l’accord exprimé par les membres sur la nécessite d’un cadre multilatéral sur l’investissement et a fixé les échéances de la détermination des modalités de négociations et de leur lancement. Le paragraphe 21 a insisté sur la prise en compte de l’aspect « développement » dans de telles négociations. Quant au paragraphe 22, il a fixé le mandat du Groupe de Travail des Liens entre Commerce et Investissement en ce qui concerne l’ensemble des sujets à traiter et la démarche à suivre et qui « devrait refléter de manière équilibrée les intérêts des pays d’origine et des pays d’accueil et tenir dûment compte des politiques et objectifs de développement des gouvernements d’accueil ainsi que de leur droit de réglementer dans l’intérêt général ». Selon le même paragraphe, les besoins spéciaux des pays en développement et des pays les moins avancés en matière de développement doivent être prise en compte.
Les « dispositions relatives au développement » figurent parmi les questions sur lesquelles les travaux du groupe de travail seront centrés en vertu du mandat fixé par le paragraphe 22.
La question étant de savoir dans quelle mesure cet objectif a été atteint de façon à aboutir au lancement des négociations sur un cadre multilatéral relatif à l’investissement dans le cadre du Programme de Doha pour le développement ?
Les travaux du Groupe de Travail des Liens entre Commerce et Investissement durant les deux années 2002 et 2003 n’ont pas pu dégager un consensus sur la question. Les points de divergence ont porté sur l’interprétation du mandat de Doha quant au terme « dispositions relatives au développement » et sur les implication de la dimension développement.
En ce qui concerne l’interprétation du terme « dispositions relatives au développement », les pays en développement, menés par l’Inde, ont défendue la thèse selon laquelle il faut préciser davantage le contenu de ce terme.
Dans sa communication sur les dispositions relatives au développement , l’Inde a insisté sur les points suivants :
la reconnaissance aux pays en développement de la possibilité de « filtrer et de canaliser les investissements étrangers conformément à leurs intérêts et priorités nationaux » et de maintenir des restrictions aux sorties de capitaux ;
la nécessité de l’élaboration d’un « code de conduite contraignant pour les investisseurs étrangers, en précisant qu’il sera mis en œuvre par les pays d’origine au moyen de lois intérieures qui pourront être invoquées par tout pays d’accueil » ;
et la nécessité de réexaminer la question des prescriptions de résultats.
Pour les Communautés Européennes, il ne faut pas « se contenter d’inclure des dispositions spécifiques concernant le développement ou le traitement spécial et différencié […]. La dimension développement devrait être incorporée dans la structure générale d’un cadre multilatéral sur l’investissement ». (Document de réflexion sur les dispositions relatives au développement. 12 septembre 2002) .
En ce qui concerne les implications de la dimension développement, aucun compromis n’a été réalisé au sein du groupe de travail. Il s’agit notamment des obligations de l’investisseur et du droit de réglementer, de la flexibilité et exceptions et sauvegarde concernant la balance des paiements.
Ainsi, pour les pays en développement, les obligations de l’investisseur doivent faire partie intégrante de tout cadre multilatéral sur l’investissement. Par contre, la Communauté Européenne, tout en rappelant « qu’il est extrêmement important que tous les investisseurs, aussi bien étrangers que nationaux, assument leurs responsabilités en tant qu’entrepreneurs citoyens, elle a rejeté l’idée d’insérer des dispositions relatives aux obligations des investisseurs dans un tel cadre et a proposé de laisser cette question aux règlementions nationales des pays d’accueil.
L’absence de consensus sur la dimension développement dans les liens entre commerce et investissement a été l’une des causes du blocage des négociations commerciales multilatérales à la veille de la cinquième conférence ministérielle de l’OMC à Cancùn.
L’échec de la conférence de Cancùn en novembre 2003 n’est en fait qu’un échec du lancement des négociations relatives à un cadre multilatéral sur l’investissement équilibré et basé sur le développement des pays d’accueil. A Genève, en Juillet 2004, une "entente-cadre" ou un "accord-cadre" a été contracté afin d’éviter un nouvel échec qui pouvait porter atteinte à l’existence même de l’OMC. Le prix du compromis de juillet était l’élimination ou le retrait de trois « questions de Singapour », y compris celle des négociations d’un cadre multilatéral sur l’investissement. Le conseil Général de l’OMC a « décidé » que lesdites questions « ne feront plus partie du Programme de Doha pour le Développement.
II- Les liens entre investissement et développement dans les travaux des organisation internationales autres que l‘OMC : la recherche d’une approche cohérente
Depuis longtemps, les instruments et travaux des organisations internationales ont été limités aux aspects spécifiques qui déterminent leurs champs de compétence (aspects économiques, financiers, sociaux et environnementaux).
Ainsi, les plans d’action des institutions financières internationales (Banque Mondiale et FMI) ont été focalisés sur les programmes d’ajustement structurel des pays bénéficiant de leur soutien financier. La déréglementation des investissements étrangers figurait parmi les « recettes » préconisées par ces deux institutions.
Pour sa part, l’OCDE, une organisation qui regroupe les pays développés, a été jugée de forum servant à défendre les seuls intérêts économiques de ces pays sans prendre en compte les besoins en développement de leurs « partenaires » du sud. L’échec des négociations sur un accord multilatéral relatif à l’investissement (AMI) dans l’enceinte de l’OCDE a été considéré comme étant le résultat d’une approche non fondée sur l’équilibre entre les droits des investisseurs et ceux des pays d’accueil.
Le changement de forum de négociations sur un tel instrument juridique de l’OCDE à l’OMC n’a pu assurer le lancement des négociations à l’échéance convenue.
Désormais, la communauté internationale s’oriente de plus en plus vers l’adoption d’une vision stratégique et cohérente se basant sur la fixation de certains objectifs quantifiables de développement. A cet égard, il convient de souligner l’importance du rôle joué par l’Organisation des Nations-Unies à travers les « Objectifs du Millénaire pour le Développement » (1) et les nouvelles orientations des organisations économiques et financières basées sur une approche sectorielle qui tient compte desdits accords (2)
1- Rôle des Nations-Unies dans le cadre des « Objectifs du Millénaire pour le Développement »
Depuis le début du 21ème siècle, les Nations-Unies ont commencé à jouer un rôle important dans l’effectivité de la dimension développement en droit international. Le principal instrument mis en place s’intitule « Objectifs du Millénaire pour le Développement » dont la date de réalisation a été fixée pour l’année 2015.
Les Objectifs du Millénaire pour le Développement (OMD) découlent de la Déclaration du Millénaire qui a été signée par 189 pays lors du Sommet du Millénaire des Nations Unies tenu à New York en septembre 2000. Ils constituent un partenariat entre les pays en développement et les pays développés, visant à « créer – aux niveaux tant national que mondial – un climat propice au développement et à l’élimination de la pauvreté », comme il a été indiqué dans le texte de la déclaration.
Bien que le terme « investissement » ne figure pas dans le tableau fixant les objectifs et cibles et les indicateurs pour le suivi de leur réalisation, les liens et interfaces entre l’investissement, le développement humain, le progrès technologique et le commerce international rendent indispensable la prise en compte de la dimension développement aussi bien les investisseurs que part les gouvernement des pays hôtes et les institutions internationales.
A titre d’exemple, nous pouvons citer les cibles suivantes :
la cible n° 9 relative à l’intégration des principes du développement durable dans les politiques nationales et inverser la tendance actuelle à la déperdition des ressources environnementales ;
la cible n°10 relative à la réduction de moitié du pourcentage de la population qui n’a pas accès de façon durable à un approvisionnement en eau de boisson salubre et à des services d’assainissement de base ;
la cible n° 12 relative à la poursuivre de la mise en place d’un système commercial et financier multilatéral ouvert, fondé sur des règles, prévisible et non discriminatoire.
Le suivi de la réalisation provisoire des objectifs ne permet pas de dresser un bilan positif. C’est pour cette raison que les dirigeants du monde réunis à Davos en janvier 2008 ont proclamé l’« état d’urgence du développement » et ont lancé un appel à l’action en faveur des objectifs de développement pour le Millénaire (ODM) pour aider les pays à se remettre sur la bonne voie vers leur réalisation.
2- Les nouvelles tendances sectorielles
En harmonie avec les Objectifs du Millénaire, les institutions internationales dont la compétence s’étend au domaine de l’investissement ont opté pour des nouvelles tendances sectorielles.
Dans ce cadre, un « examen à mi-parcours des ODM » a été effectué par les services de la Banque mondiale et du Fonds monétaire international dans document intitulé « Rapport de suivi mondial 2008 – Les ODM et l’environnement : un programme de développement solidaire et durable ».
Selon une approche qui combine entre les dimensions horizontales et sectorielles des liens entre investissement et développement, les auteurs du rapport voient que « l’élargissement des politiques commerciales, la rationalisation des droits de propriété intellectuelle et des règles régissant l’investissement sont des mesures qui peuvent davantage contribuer au transfert et à l’adoption de technologies plus respectueuses de l’environnement ».
Un autre rapport intitulé « Un Cadre d’investissement pour des énergies propres au service du développement : Rapport d’étape sur le Plan d’action du Groupe de la Banque mondiale », a été établi par les services de la Banque mondiale. Selon les auteurs de ce document, « le Groupe de la Banque pourrait jouer un plus grand rôle notamment en recourant aux activités de sensibilisation et aux travaux d’analyse pour encourager l’investissement, afin de combler les lacunes au niveau de la mise au point des technologies ».
Pour ce qui est du rôle du secteur privé, les auteurs du rapport se sont référés aux travaux de la Conférence de Londres organisée par la BERD et le Forum économique mondial en mars 2007, et le groupe de travail composé de professionnels de haut niveau issus d’institutions financières afin de « mieux comprendre les obstacles qui entravent la mobilisation de capitaux privés en faveur des investissements dans les énergies propres dans les pays en développement » et de « proposer des mécanismes pour combler les déficits de financement ».
A côté des domaines de la technologie respectueuse de l’environnement et des énergies propres, le rapport sur le développement dans le monde 2008 élaborés par la Banque Mondiale préconise d’investir davantage dans le secteur agricole des pays en développement. Les auteurs de l’abrégé du rapport dans sa version française ont été explicites sur ce plan. Selon eux, « étant donné l’intérêt accru qui est actuellement porté à la réalisation d’investissements dans l’agriculture et les nouvelles opportunités de succès il est permis d’espérer que les plans d’action pour une agriculture au service du développement iront de l’avant. Il ne faudrait pas laisser échapper cette occasion car, si ces efforts sont couronnés de succès, d’importants progrès seront faits en direction des objectifs de développement pour le Millénaire et au-delà » .
Les récents travaux de la CNUCED s’orientent aussi vers les études sectorielles. Dans son « rapport sur l’investissement dans le monde 2007 », la CNUCED a consacré ses travaux au secteur des industries extractives et au rôle que peuvent jouer les société transnationales (STN) dans la réalisation des objectifs de développement. Toutefois, Il a été jugé que « la CNUCED a pâti de sa propre mentalité et de la façon dont elle fonctionne. Par exemple, les activités normatives de l’organisation se caractérisent parfois par une tournure d’esprit qui favorise les exercices rhétoriques au détriment de la recherche et de l’application de solutions pratiques de développement » .
Conclusion
Les nouvelles tendances des organisations internationales s’articulent autour de deux principaux axes : la participation effective à la réalisation des OMD et l’adoption d’une approche sectorielle dans certains domaines jugés prioritaires pour le développement à savoir, les énergies propres (BM-FMI), l’agriculture (BM) et les industries extractives (CNUCED).
Toutefois le problème d’incohérence des instruments demeure posé. L’absence d’un cadre multilatéral sur l’investissement et la multiplication des traités bilatéraux sur l’investissement (TBI), des accords de libres échanges et des accords de coopération régionale (ACR) qui couvrent aussi bien le domaine du commerce que celui de l’investissement constituent encore un obstacle majeur à l’harmonisation d’un nouveau droit de l’investissement international qui prend en compte la dimension développement.
Maher EL EUCH
Références bibliographiques
1- DE BANDT (J). « TIC et relations de services dans une économie globalisée »
In « les Dynamiques de spécialisation et de développement des activités de services informationnels ». XIVe Conférence RESER - 23, 24 septembre 2004 – Castres, p 4.
2 - GODARD (O) et HOMMEL (T), « Les multinationales et le développement durable : un jeu ambigu ». Ecole polytechnique de France. Chaire Développement Durable. Cahier n° 2005-021. Décembre 2005. Disponible sur : http://ceco.polytechnique.fr/CDD/
3- KARIMOV (I). « La conformité des contraintes d’exploitation sur les investissements au droit international conventionnel ». Mémoire de DEA en droit international économique. Université Panthéon-Sorbonne Paris I 2001/2002, p 11. Disponible sur : http://memoireonline.free.fr/memoire-conformite-contraintes-exploitation-droit-international-conventionnel.html
4- CARREAU (D) et JUILLARD (P). « Droit international économique », 2ème édition. Dalloz 2005. p 270
5- Communication datée du 7 octobre 2002 : WT/WGTI/W/148
6- WT/WGTI/W/140
7- http://www.un.org/millennium/declaration/ares552e.htm
8http://siteresources.worldbank.org/INTFREDEVCOMM/Documentation/21658432/DC2007-0018(F)CleanEnergy.pdf
10- « Renforcer le rôle et l’impact de la CNUCED en matière de développement », rapport du groupe des personnalités, CNUCED 2006. Disponible sur : http://www.unctad.org/fr/docs/ditcclp200310_fr.pdf
