« Loyers Covid » devant la Cour de cassation : épilogue ou étape ? (Droit commercial)

Ardemment attendue, la position de la Cour de cassation sur le sort des « loyers Covid » est tombée le 30 juin 2022, par trois arrêts (n° 21-20.190, n° 21-20.127 et n° 21-19.889). Et avec elle, les espoirs des preneurs privés d’accueil du public, dont les principaux moyens ont été rejetés.


« Clap de fin », « fin de la partie », « fin de l’histoire », « la messe est dite »… : on ne compte plus les expressions « choc » qui, tels des titres de journaux à sensation, ont fleuri sous la plume des premiers commentateurs, pour annoncer les arrêts rendus le 30 juin 2022 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans les affaires des « loyers Covid ».

Par Alain Confino,
Avocat au barreau de Paris,
Cabinet Confino

Certes, les réponses, aussi fermes que concises, apportées par la haute juridiction aux moyens des trois pourvois dont elle était saisie, ont douché les espoirs des exploitants d’établissements dits « non essentiels » qui s’étaient battus pour obtenir l’annulation des loyers des périodes de la crise sanitaire pendant lesquelles l’accueil du public leur avait été interdit.

L’absence de tout triomphalisme des réactions des fédérations de bailleurs a contrasté singulièrement avec les réactions critiques, et parfois virulentes, des représentants ou des conseils des commerçants concernés.

En tout cas, en l’état, si elle n’est sans doute pas propre à créer les conditions d’un apaisement de la relation locative, la position de la Cour suprême, tant attendue après le « rendez-vous » manqué du 6 octobre 2021 [1] lorsqu’elle avait constaté n’y avoir lieu à avis après la transaction conclue entre les parties dans le litige qui avait donné lieu à sa saisine par le Tribunal judiciaire de Chartres, est de nature à clarifier sérieusement les contentieux (au propre comme au figuré).

Selon le communiqué qui a accompagné la publication des arrêts commentés, les trois pourvois sélectionnés par la Cour de cassation parmi la trentaine dont elle était saisie, « lui offraient l’opportunité de répondre à des questions de principe posées par cette situation ».

Des questions de principe qui portaient sur quatre moyens : la perte de la chose louée, le manquement du bailleur à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible, la force majeure et la bonne foi.

Le rejet de ces moyens sera analysé au travers des trois arrêts que, pour la commodité du commentaire, l’on désignera par le nom des preneurs concernés : Action (supermarché à dominante non-alimentaire, arrêt n° 21-20.190), Odalys (résidence de tourisme, arrêt n° 21-20.127) et Bourse de l’immobilier (agence immobilière, arrêt n° 21-19.889).

L’on peut ainsi résumer les solutions adoptées :

1. L’effet de l’interdiction de recevoir du public, résultant des mesures de police administrative prises à l’occasion de la crise sanitaire, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être assimilé à la perte de la chose au sens de l’article 1722 du code civil (arrêts Odalys, Action et Bourse de l’immobilier), étant précisé que le droit spécial de la crise sanitaire n’a pas évincé l’application de ce texte (arrêt Action).

2. Cet effet ne peut être imputable aux bailleurs, de sorte qu’il ne peut leur être reproché un manquement à leur obligation de délivrance (arrêts Odalys et Action).

3. Le preneur, débiteur des loyers, n’était pas fondé à invoquer à son profit la force majeure en tant que créancier de la prestation due par le bailleur (arrêt Action).

4. Le bailleur ayant proposé de différer le règlement du loyer du 2ème trimestre 2020, la cour d’appel a pu en déduire, dans le cadre de son pouvoir souverain d’appréciation, qu’il avait tenu compte des circonstances exceptionnelles et ainsi manifesté sa bonne foi (arrêt Action).

La perte temporaire de la chose louée

Dans l’arrêt Action, la Cour de cassation a commencé par censurer, par voie de substitution, le motif par lequel l’arrêt attaqué avait (de façon étonnante) écarté l’article 1722 du code civil : selon la cour d’appel, les textes spéciaux pris à l’occasion de la crise sanitaire, qui neutralisaient certaines sanctions en cas de non-paiement de loyers et charges, auraient écarté les règles du droit commun, même pour des entreprises qui ne pouvaient prétendre au bénéfice des dispositions protectrices…
Une telle motivation ne pouvait qu’être désavouée.
Mais la Cour de cassation est allée plus loin.

Après avoir rappelé que l’interdiction de recevoir du public avait « été décidée, selon les catégories d’établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique », la Cour énonce que « l’effet de cette mesure générale et temporaire, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut donc être assimilé à la perte de la chose, au sens de l’article 1722 du code civil. »

Si l’on s’arrête sur ce motif, l’on constate déjà que la haute juridiction n’exclut pas que l’article 1722 du code civil puisse trouver à s’appliquer en dehors de l’hypothèse d’une destruction matérielle de la chose louée (a). Elle considère qu’en l’occurrence il n’y a pas lieu de l’appliquer dès lors que l’interdiction d’accueil du public résulte d’une mesure « générale et temporaire » (b) qui selon elle est « sans lien direct » avec la destination contractuelle du local » (c).

a) De longue date, la jurisprudence s’est détachée d’une approche exclusivement matérielle de l’article 1722 pour admettre l’application de ce texte à des situations de perte juridique.
Ainsi a-t-elle admis que pouvait être assimilée à la destruction de la chose louée, justifiant la résiliation de plein droit du bail, l’impossibilité pour le locataire de l’utiliser par suite de l’intervention en cours de bail d’une réglementation rendant impossible l’exploitation (désaffectation du marché des Halles et ouverture du marché d’intérêt national de Rungis (Cass. 3e civ., 12 mai 1975, n° 73-14.051) ; ou l’intervention d’un arrêté administratif de fermeture d’un centre commercial dans des circonstances ne pouvant être imputées à faute au bailleur (Cass. 3e civ., 30 oct. 2007, n° 07-11.939) ; plus encore, la nécessité d’effectuer dans l’immeuble des travaux de mise aux normes dont le coût excède la valeur vénale du bien, situation qui justifie la résiliation de plein droit du bail, et ce sans indemnité sauf si la nécessité d’effectuer les travaux est imputable à un manquement du bailleur (v. par ex. : Cass. 3e civ., 14 juin 2018, n°17-15.426).
Cette jurisprudence n’est nullement remise en cause par les arrêts commentés.
Au reste, l’on relèvera que si, parmi les décisions rendues à l’occasion de la crise sanitaire, certaines ont considéré que l’article 1722 ne doit s’appliquer qu’en cas de destruction matérielle (v. par ex. CA Lyon, 31 mars 2021, n° 20/05237, statuant en référé ; CA Versailles, 6 mai 2021, n° 19/08848, statuant au fond), la majorité d’entre elles s’est ralliée à une acception beaucoup plus large de la notion de perte, adoptant l’expression fréquente de « perte juridique » (notamment TJ La Rochelle, 23 mars 2021, n° 20/02428 - premier jugement au fond en ce sens- ; CA Versailles, 14e ch., 27 mai 2021, n° 20/05330 ; CA Paris, P.1 ch. 3, 12 mai 2021, n° 20/16820 et n° 20/17489 ; CA Paris, 29 sept. 2021, n° 21/00544 ; CA Paris, 6 oct. 2021, n° 21/00764 ; CA Douai, 16 déc. 2021, n° 21/03259 ; CA Paris, 30 mars 2022, n° 21/16710) ; cette notion étant détachée de toute considération de faute du bailleur (v. par ex. CA Paris P.1 ch. 2, 21 avr. 2022, n° 21/17272).

b) Sans prendre clairement parti sur ce point, les arrêts commentés semblent implicitement plus réservés quant à assimiler une perte temporaire à une perte partielle.
Pourtant, la Cour de cassation avait jugé le 29 avril 1965, au visa de l’article 1722, que l’intervention d’un arrêté municipal qui met le locataire d’une palissade d’affichage dans l’impossibilité de l’utiliser pendant une certaine période justifiait le remboursement au preneur d’une partie du prix de location (Cass. 1re civ., 29 avr. 1965, JCP 1966, IV, 1, cité in J.-Cl. Bail à loyer, Fasc. 286, n° 22).
Cette décision de la haute juridiction était cependant demeurée isolée.
A propos de résidences de tourisme, la cour d’appel de Nancy a affirmé de son côté, le 9 février 2022, que l’article 1722 ne vise que la destruction définitive de la chose louée et ne saurait donc s’appliquer à une interdiction temporaire (n° 21/01758).
Ce point méritera d’être clarifié par des arrêts ultérieurs.

c) Enfin, la Cour de cassation énonce, pour écarter l’application de l’article 1722, que l’interdiction d’accueil du public était « sans lien direct avec la destination contractuelle du local ».
C’est là le motif le plus étonnant du raisonnement.
Jusqu’alors, les décisions des juges du fond (y compris celles qui émanent de juridictions de l’exécution) qui ont rejeté le moyen tiré de la perte de la chose louée, l’ont fait précisément en retenant que la mesure de police compromettait l’exploitation normale du fonds en raison de la nature de l’activité exercée et non de la chose louée elle-même (v. CA Versailles, 6 mai 2021, n° 19/08848 ; TJ Paris, 18e ch., 20 janv. 2022, n° 20/06770). Plusieurs décisions ont même relevé que l’exploitant n’a jamais été privé de la jouissance du local (CA Lyon, 31 mars 2021, précit. ; CA Paris, P. 5 ch. 3, 13 avr. 2022, n° 17/00655).

De fait, la mesure d’interdiction d’accueillir le public a ciblé dès l’origine certains établissements dont l’activité était considérée comme non essentielle à la vie de la Nation. Et ce critère a lui-même varié d’une vague à l’autre, pour un même local… Ainsi, les salons de coiffure, qui ne pouvaient accueillir du public pendant le premier confinement, ont pu le faire au cours de la troisième vague.

C’est donc bien la destination contractuelle, l’activité, qui constituait le critère déterminant de l’application de la mesure générale. La haute juridiction l’admet elle-même implicitement en rappelant quelques lignes plus haut que les interdictions avaient été édictées en fonction des « biens ou des services fournis ».

Sous cet angle, l’on peine à suivre, dans les arrêts commentés, l’affirmation selon laquelle « l’effet de cette mesure générale et temporaire » était « sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué ».

L’on aurait mieux compris le rejet du moyen si, tout au contraire, la Cour de cassation avait jugé que l’interdiction d’accueil du public était en lien uniquement avec la destination du local et non avec ses caractéristiques propres…

Affirmer que l’interdiction d’accueil du public était sans lien direct avec la destination, alors que seule la destination contractuelle permettait précisément de faire le tri entre les établissements dits essentiels et les autres, a donc de quoi dérouter.

Et il n’est pas certain que l’adjectif « direct » ajouté pour exprimer l’absence de lien causal donne davantage de poids à cette motivation.

L’obligation de délivrance

La mesure d’interdiction d’accueil du public pouvait-elle davantage être opposée par le preneur au bailleur sur le terrain d’un manquement à l’obligation de délivrance ?

Reprenant une formulation quasiment identique à celle par laquelle le moyen tiré de la perte de la chose louée a été rejeté, les arrêts Odalys et Action soulignent que cette mesure de police a été édictée par les pouvoirs publics « pour limiter la propagation du virus », « résulte du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l’absence de première nécessité des biens ou des services fournis » et « a été décidée, selon les catégories d’établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique ».

Dans le dossier Action, le pourvoi soutenait que l’obligation du preneur au paiement du loyer « était contestable, sur le fondement de l’exception d’inexécution, dès lors que les bailleurs avaient été dans l’impossibilité, pendant toute la période considérée, d’exécuter leur obligation de délivrance et d’assurer la jouissance paisible des lieux loués conformément à la destination prévue au bail ». Selon lui, « l’impossibilité pour le preneur d’exploiter les lieux conformément à la destination prévue au bail, même si elle est imposée par les pouvoirs publics, constitue un manquement du bailleur à son obligation de délivrance justifiant que le preneur invoque l’exception d’inexécution » ; « en énonçant que le bailleur n’avait pas pour obligation, en l’absence de stipulations contractuelles particulières, de garantir la commercialité des locaux, ceux objet du bail ayant été mis à la disposition du preneur, lequel admet que l’impossibilité d’exploiter qu’il allègue était le seul fait du législateur, la cour d’appel a violé les articles 1219 et 1719 du code civil ».
L’exploitant entendait concentrer ainsi le débat autour d’une idée simple mais forte : le bailleur ayant été empêché d’exécuter son obligation, le preneur devait être libéré de la sienne.

S’il n’est pas discutable qu’au titre de ses obligations de délivrance et de jouissance paisible, le bailleur est tenu d’assurer en permanence à son preneur la disponibilité des locaux, doit-il pour autant répondre de tous événements susceptibles de l’entraver et garantir ainsi tout au long du bail l’accès du preneur et de celui de sa clientèle aux locaux ? En d’autres termes, l’obligation essentielle de délivrance est-elle une obligation de résultat absolue ? Et le bailleur est-il tenu des conséquences de la non-exploitabilité des locaux lorsque celle-ci est due à des causes qui ne lui sont en rien imputables et qui sont extrinsèques à la chose louée ?

La société ACTION admettait volontiers que l’on ne pouvait en aucun cas imputer au bailleur une impossibilité d’exploiter qui n’était le fait que du législateur.

Pourtant, la Cour de cassation a motivé ainsi son rejet du moyen : « L’effet de cette mesure générale et temporaire (…) ne peut être (…) imputable aux bailleurs, de sorte qu’il ne peut leur être reproché un manquement à leur obligation de délivrance » (arrêt Odalys), formulation reprise en termes quasi-identiques dans l’arrêt Action, avec l’ajout de la précision que « la locataire (…) admettait que l’impossibilité d’exploiter, qu’elle alléguait, était le seul fait du législateur ».

En répondant ainsi sur le terrain de l’imputabilité qui ne faisait pas débat, la Cour de cassation semble conditionner le jeu de l’exception d’inexécution à l’existence d’un manquement imputable au bailleur à son obligation de délivrance : ce dernier se voit alors nécessairement déchargé de son obligation dès lors qu’il est étranger à la non-disponibilité de la chose louée ; dit autrement, le preneur ne peut invoquer l’exception d’inexécution lorsque c’est en raison d’une cause extérieure au bailleur et à la chose louée qu’il ne peut exploiter le local.

Le débat opposait au fond deux conceptions radicalement opposées de l’obligation de délivrance :
- une conception matérialiste, étroite : si l’obligation de délivrance consiste seulement à mettre à la disposition du preneur des locaux matériellement aptes à l’exercice d’une activité convenue et si le preneur n’est privé momentanément de leur jouissance normale que par des circonstances extérieures aux locaux et non imputables au bailleur, il ne peut opposer à ce dernier l’exception d’inexécution d’une obligation inexistante ;
- une conception finaliste, plus large : si l’obligation de délivrance comprend la garantie de l’exploitabilité des locaux selon leur destination contractuelle, le bailleur ne remplit plus son obligation, et le preneur peut lui opposer l’exception d’inexécution, dès lors que les locaux ne sont plus normalement exploitables, même si la cause en est extérieure aux locaux et n’est pas imputable au bailleur.

Dans un jugement très remarqué et commenté du 25 février 2021, le tribunal judiciaire de Paris (TJ Paris, 18e ch., 25 févr. 2021, n° 18/02353), par une formule reprise ensuite par d’autres juridictions et notamment par le tribunal de La Rochelle dans son jugement du 23 mars 2021 (n° 20/02428), avait jugé que l’article 1719 du code civil « n’a pas pour effet d’obliger le bailleur à garantir au preneur la chalandise des lieux loués et la stabilité du cadre normatif dans lequel s’exerce son activité ».

Par cet attendu, on voyait déjà poindre cette acception matérialiste de la notion de délivrance, de façon d’ailleurs quelque peu excessive ; car s’il est constant que le bailleur ne garantit ni la chalandise, ni la stabilité du cadre normatif général, on ne compte plus les décisions qui rappellent que l’obligation de délivrance implique que les locaux puissent être exploités tout au long du bail conformément aux normes qui leur sont applicables, en sorte que le bailleur est bien, sous cet angle, garant de l’exploitabilité des locaux quelle que soit l’évolution du cadre normatif qui leur est applicable, sauf à transférer le risque correspondant au preneur par des stipulations expresses et dans les limites que la loi autorise.

Quoi qu’il en soit, par les arrêts du 30 juin 2022, la Cour de cassation prend nettement ses distances avec une partie de la doctrine civiliste qui admet le jeu de l’exception d’inexécution même lorsque le défaut d’exécution de ses obligations par le bailleur est dû à un cas de force majeure et en tout cas est étranger à toute considération de faute (M. Storck, in J.-Cl. Civ. code, art. 1219 et 1220, n° 40 ; C. Chabas, L’inexécution licite du contrat, LGDJ, 2002 n° 264 ; M. Fabre-Magnan, Les obligations, t. 1, PUF, coll. Thémis, 5e éd., 2019, n° 206 ; F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, Les obligations, Dalloz, n° 769. 26 ; A. Bonardi, Remarques sur la nature juridique de la suspension du contrat de travail, Banque des mémoires, 2013, p. 39 n° 48).

La haute juridiction elle-même avait pu juger que « le preneur ne (peut) invoquer l’exception d’inexécution dès lors qu’il ne s’était pas trouvé dans l’impossibilité d’utiliser les locaux conformément à la destination du bail » (Cass. 3e civ., 25 juin 2003, n° 01-15.364), exprimant ainsi a contrario une solution inverse de celle des arrêts commentés.

Mais il est vrai que dans ces précédents, chaque fois que l’exception d’inexécution était admise, l’on était en présence de causes soit matérielles, soit juridiques, spécifiques aux locaux eux-mêmes ou aux droits du bailleur sur ces locaux (v. Cass. 3e civ., 27 févr. 2020, n°18-20.865).

A l’occasion de la pandémie, certains auteurs avaient repris cette idée (N. Dissaux, « L’épidémie, cette perte », D. 2020 ; F. Kenderian, Le droit civil des contrats et le bail commercial en temps de crise : l’exemple de la Covid-19, RTD com. 2020, p. 265, J.-D. Barbier, Loyers commerciaux et covid : l’attente de la consécration du droit, Dalloz Actualité, Avril 2021) et des juges des référés l’avaient accueillie comme moyen de contestation sérieuse de l’obligation au paiement du loyer.

La Cour de cassation semble donc bien tourner le dos à cette conception civiliste, en considérant que dès lors que ce n’est pas la chose louée elle-même qui était en cause, le preneur ne pouvait reprocher au bailleur d’avoir manqué à une obligation qui ne porte que sur la chose louée.

La force majeure

Dans l’affaire Action, devant la cour d’appel de Paris, la question de la force majeure s’était présentée de la façon suivante : le preneur admettait qu’il n’était pas dans l’impossibilité de payer mais il soutenait que la force majeure résidait dans l’impossibilité pour le bailleur de lui fournir un local exploitable, ce qui corrélativement le libérait de son obligation de payer le loyer.

A quoi la cour d’appel s’était contentée de répondre que « le bailleur a fourni un local en lui-même exploitable, étant rappelé que le preneur reconnaît qu’il n’était pas dans l’impossibilité d’exécuter son obligation de payer le loyer de sorte qu’il n’est pas fondé à invoquer à son profit la force majeure. » Une façon de ne pas répondre…

Action articulait ainsi son moyen : « le preneur qui n’a pu exploiter la chose louée selon sa destination à cause de la fermeture des locaux pendant la crise sanitaire peut obtenir la suspension de son obligation de paiement des loyers pendant cette fermeture, en invoquant la force majeure ». Elle expliquait ainsi que la cour d’appel s’était trompée de débat car le preneur demandait seulement la suspension de son obligation en invoquant non pas l’impossibilité d’exécution de sa propre dette de loyer mais l’impossibilité pour le bailleur de lui fournir la contrepartie du loyer, à savoir l’exploitation d’un local, contrepartie dont lui, preneur, est créancier.

Mais l’article 1218 du code civil dispose : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat ».

Au regard de la lettre de ce texte, le moyen du pourvoi était d’autant plus fragile que par un arrêt du 25 novembre 2020 [2], la première chambre civile de la Cour de cassation avait jugé que « le créancier qui n’a pu profiter de la prestation à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat en invoquant la force majeure ».

Cet arrêt avait été critiqué par une doctrine autorisée [3] et Action espérait donc que la troisième chambre civile prenne une position différente, notamment au regard de l’importance des enjeux économiques liés à la crise sanitaire.
Mais, dans un motif d’une grande brièveté, la Cour de cassation se borne à répondre, après avoir rappelé la lettre de l’article 1218 du code civil, que « la cour d’appel a exactement retenu que la locataire, débitrice des loyers, n’était pas fondée à invoquer à son profit la force majeure ».

Ainsi a été refermée la porte à une interprétation plus audacieuse de l’article 1218 du code civil.

La bonne foi

L’affaire Action montre à quel point l’outil de la bonne foi se révèle stérile pour contester l’exigibilité des loyers, ainsi que nous l’avions pressenti dès le début de la crise sanitaire [4].

En l’occurrence, ce preneur avait, le 25 mars 2020, informé tous ses bailleurs qu’il suspendait le paiement des loyers et charges pendant la durée du confinement, en attendant d’avoir une « meilleure visibilité de la situation » ; le 23 avril, par une nouvelle lettre circulaire, il avait demandé à tous ses bailleurs des mesures de gratuité de loyers et la mise en place d’un loyer progressif après réouverture. Le bailleur avait répondu dès le 27 avril en proposant uniquement de différer le règlement du loyer du 2e trimestre ; le preneur ayant refusé cette proposition, il lui a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire. Et, le 2 juin 2020, le bailleur a pratiqué une saisie-attribution sur le fondement du bail (notarié). La société locataire a payé un mois de loyer puis a assigné afin de mainlevée pour le surplus. Le juge de l’exécution a fait partiellement droit à sa demande, sur le fondement de l’article 1722 du code civil, et a annulé la saisie pour la période du 16 mars au 11 mai 2020, pendant laquelle la locataire avait fermé son magasin.

En appel, la locataire a, entre autres moyens, invoqué la mauvaise foi du bailleur pour avoir pratiqué une saisie pendant l’état d’urgence sanitaire, trois semaines à peine après la réouverture des magasins et « sans discussion judiciaire préalable » (sic).

Reprenant la formule inaugurée par un jugement du tribunal judiciaire de Paris en date du 10 juillet 2020 [5], la cour d’appel de Paris a rappelé que « les contrats devant être exécutés de bonne foi selon l’article 1134, devenu l’article 1104, du code civil, les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives ».

Constatant que le bailleur avait proposé un report de paiement du loyer -que la locataire avait refusé-, et manifesté ainsi sa bonne foi en tenant compte des circonstances exceptionnelles de la crise sanitaire, alors que de son côté la locataire n’avait pas adressé au préfet une demande de dérogation ni mis en œuvre pendant la période considérée des activités de livraison ou de retraits de commandes, la cour d’appel a écarté le moyen tiré de la prétendue mauvaise foi du bailleur.

Le moyen de cassation par lequel la locataire tentait de faire censurer ce raisonnement était inévitablement voué à l’échec. La Cour de cassation ne pouvait, dans l’exercice du contrôle minimum auquel elle procède à cet égard, que renvoyer comme elle l’a fait à l’appréciation souveraine des juges d’appel quant à la bonne foi du bailleur.

La jurisprudence de la Cour suprême est en effet bien fixée dans le sens que si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties (Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14.768, Bull. 2007, IV, n° 188 ; Cass. 3e civ., 21 mars 2012, n° 11-14.174 ; Cass. com., 19 juin 2019, n° 17-26.635 ; Cass. 3e civ., 14 mai 2020, n° 19-13.355 ; Cass. com., 19 juin 2019, n° 17-29.000). Certes, la Cour de cassation a pu déduire du principe de bonne foi l’existence d’un devoir de coopération (Cass. 1re civ. , 23 janv. 1996, n° 93-21.414) et même de renégociation d’un contrat devenu déséquilibré (Cass. com., 3 nov. 1992, n° 90-18.547, sanctionnant une compagnie pétrolière qui avait privé un distributeur agréé des moyens de pratiquer des prix concurrentiels).

Mais, si elle approuve régulièrement des décisions de juges du fond qui annulent des commandements délivrés de mauvaise foi, ou encore sanctionnent par des dommages et intérêts l’attitude abusive d’un bailleur, elle n’a jamais admis que le principe de bonne foi puisse porter atteinte à la force obligatoire du contrat et partant, à l’exigibilité même des loyers.

Le rejet du moyen était, dès lors, inéluctable.

Perspectives

La « messe » a-t-elle été définitivement dite le 30 juin 2022 ?
Ce n’est pas certain.

D’abord parce qu’il ne serait pas étonnant de voir apparaître ici ou là des jugements ou arrêts de résistance, tant certaines juridictions se sont signalées par la grande fermeté de leurs positions, aux antipodes de celles de la troisième chambre civile. On a vu une illustration récente de cet esprit de rébellion à propos de la sanction de la non-annexion au bail de l’état des risques et pollutions : le 10 septembre 2020, la 3ème chambre civile avait subordonné la résolution du bail à la preuve d’un préjudice pour le preneur, par un arrêt dont les termes étaient si nets qu’on aurait cru le débat définitivement clos [6] ; ce qui n’a pas empêché la cour d’appel de Paris, le 2 février 2022 [7], de refuser de s’incliner. Et l’on a vu par le passé que la résistance des juges du fond finissait parfois par l’emporter [8]

Ensuite, parce que tous les moyens offerts par le droit commun des contrats n’ont pas encore été testés ou n’ont pas reçu de réponse définitive en jurisprudence. Nous avions tenté, dès le début de la crise, d’en faire l’inventaire [9] : la théorie des risques, la cause pour les baux en cours conclus antérieurement au 1er octobre 2016, l’équité, l’imprévision, la réduction unilatérale du prix prévue par l’article 1223 du code civil.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt Bourse de l’immobilier, le pourvoi avait bien invoqué l’article 1131 du code civil dans sa version (antérieure à la réforme de 2016) applicable au litige, en énonçant que « si l’obligation de l’une des parties n’est plus remplie, quel qu’en soit le motif, l’obligation de l’autre devient sans cause et ne peut avoir aucun effet », et soutenait « qu’en condamnant (le preneur, malgré l’interdiction qui lui avait été faite de recevoir du public) à payer (au bailleur) le montant total des loyers afférent à la période du 17 mars au 10 mai 2020, le tribunal (avait) violé l’article 1131 du code civil (…), ensemble l’article 1719 du même code ».

Mais la troisième chambre s’est contentée de répondre que « le tribunal a exactement retenu que la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public n’était pas constitutive d’une inexécution par le bailleur de son obligation de délivrance ».

Toutefois, parmi les moyens non encore testés en jurisprudence, l’équité ne permettra certainement pas de faire échec à la loi contractuelle, et il est improbable que l’imprévision constitue un outil efficace pour répondre à des changements de circonstances économiques passagers – même si, en Allemagne, la Cour fédérale l’a admis.

Nos voisins belges, plus audacieux, ont considéré qu’une diminution du loyer pouvait être judiciairement ordonnée sur le fondement de l’abus de droit [10]
Mais pour rester dans le domaine du droit français, il ne serait pas étonnant qu’un juge décide, demain, sur le fondement de l’article 1223 du code civil lorsqu’il est applicable, d’accorder une « réduction du prix » au locataire qui le demanderait, au constat de l’ « exécution imparfaite » du bail pendant des périodes où les locaux auraient été rendus en tout ou partie inexploitables en raison d’une mesure de police administrative, cette « imperfection » n’ayant pas encore, à notre connaissance, été jugée comme devant être le résultat d’un fait du bailleur.

L’on ne peut pas terminer ce commentaire sans une considération d’ordre moins juridique.
Ainsi que le communiqué qui a accompagné les arrêts l’a souligné, le parquet général de la Cour de cassation avait versé aux débats une note du ministère de l’économie, des finances et de la relance relative à l’impact de la crise sanitaire sur les loyers des commerces.

Cette note mettait en avant les éléments macro-économiques suivants :
- jusqu’à 45 % des établissements du commerce de détail ont été fermés durant la crise ;
- le montant total des loyers et charges locatives ainsi immobilisés est estimé à plus de 3 milliards d’euros ;
- ces entreprises ont pu bénéficier de trois dispositifs d’aides successifs (fonds de solidarité, coûts fixes et aide loyers), ainsi que d’autres mesures de soutien.

A défaut de connaître le détail de cette note, nous observerons que son résumé par le communiqué montre à suffisance que Bercy était hostile à ce que l’autorité judiciaire prenne une position qui aurait permis aux locataires concernés par les interdictions d‘accueil du public de demander à leur bailleur le remboursement des loyers versés pendant les périodes de fermeture. Et ce, alors qu’ils avaient pu bénéficier d’aides couvrant tout ou partie desdits loyers – à défaut pour les pouvoirs publics d’avoir pu envisager une mesure autoritaire d’annulation des loyers qui eût été à coup sûr exposée à la censure du Conseil constitutionnel.

Il est vrai qu’il n’y a rien de choquant à ce que la Cour de cassation, à qui l’on a pu reprocher par le passé de ne pas s’intéresser suffisamment aux conséquences économiques de ses arrêts, ait pu être sensible à de telles considérations et les ait prises en compte dans le traitement de ces affaires.

L’on sera en revanche plus circonspect sur ce qui peut apparaître comme une forme d’ingérence indirecte du pouvoir exécutif dans le traitement judiciaire de dossiers entre justiciables privés.

Alain Confino, Avocat au barreau de Paris, Cabinet Confino

Cass. 3e civ., 30 juin 2022, n° 21-20.190, n° 604 FS-B
Cass. 3e civ., 30 juin 2022, n° 21-20.127, n° 605 FS-B
Cass. 3e civ., 30 juin 2022, n° 21-19.889, n° 603 FS-D

Notes :

[3v. not. C. Grimaldi, D. 2021, 89 ; S. Tisseyre ibid., 114 ; R. Boffa et M. Mekki ibid. 310

[4A. et J.-Ph. Confino, Les baux commerciaux malades de la peste, étude in A.J.D.I., mai 2020, p. 326 et s.

[8Les « vieux » spécialistes de baux commerciaux se souviennent de l’abandon par l’Assemblée plénière, à la suite de la résistance de la cour d’appel de Versailles, de la jurisprudence sur l’application de l’article 26 de la loi Murcef dans le temps, par ses arrêts du 23 janvier 2004 (n° 03-13.617 et n° 02-18.188

[9A. et J.-Ph. Confino, étude cit., p. 328 et s.

[10TPIFB, 6ème ch., 29 oct. 2021, R.G n° 20/7256/A ; TPIFB, 5ème ch., 26 oct. 2021, R.G n° 20/7370/A

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