La réforme du divorce concernant les amiables et contentieuses, un an après.

La réforme du divorce a été instiguée par la loi du 23 mars 2019 et a fait l’objet d’aménagements et de report successifs. Avec un objectif de simplification, cette réforme modifie en profondeur la procédure de divorce, tant au niveau de la procédure applicable au divorce contentieux qu’amiables. Qu’en est il un an après sa promulgation ? Bilan et perspectives.

Outre le danger qu’elle a constitué pour la vie des personnes physiques et le chamboulement économique qu’elle a impliqué, la crise sanitaire liée à la pandémie de coronavirus a contrarié de nombreux projets juridiques et politiques, comme la réforme du divorce, dont l’entrée en vigueur n’en finit plus d’être différée.

Cette réforme était en effet initialement destinée à entrer en application au 1er janvier 2020, mais a d’abord subi une vive opposition de la part des juridictions et des professionnels, qui craignaient notamment qu’une précipitation en la matière ne participe qu’à la désorganisation des juridictions [1].

L’union syndicale des magistrats et du Conseil national des barreaux ont ainsi interpellé la ministre de la justice afin d’alerter sur les risques que serait susceptible de présenter une entrée en application mal anticipée de certaines mesures. La Chancellerie a fini par se ranger à leurs arguments en reportant la réforme du divorce au 1er septembre 2020 [2].

Cependant, eu égard aux circonstances, la réforme a dû faire l’objet d’un nouveau report. Elle est actuellement prévue pour le 1er janvier 2021 depuis l’adoption d’un amendement le 11 mai dernier par la Commission spéciale de l’Assemblée nationale chargée d’examiner le projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l’épidémie de covid-19.

La réforme du divorce a été instiguée par la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Des indications supplémentaires ont également été apportées par le décret du 17 décembre 2019 relatif à la procédure applicable aux divorces contentieux et à la séparation de corps ou au divorce sans intervention judiciaire.

Dans un objectif de simplification, cette réforme modifie en profondeur la procédure de divorce, tant au niveau de la procédure applicable au divorce contentieux que du divorce ou de la séparation de corps dénués d’intervention judiciaire. L’avocat expert en divorce va devoir faire face à un nouveau défi, ce n’est qu’un défi de plus dans l’exercice de ses fonctions.

I. Les modifications de la réforme du divorce concernant la procédure applicable au divorce contentieux.

A. Une simplification de la procédure du divorce contentieux par la réforme du divorce.

En premier lieu, la réforme du divorce procède à une suppression de la phase de conciliation dans le cadre du divorce contentieux, de sorte que le régime procédural de ce type de divorce ne comprenne plus qu’une seule et même étape. Il s’agit donc de remplacer la procédure en deux temps qui régnait jusqu’alors par une procédure unique. En effet, l’instance judiciaire était préalablement précédée d’une tentative de conciliation obligatoire, et ce quelles que soient les prédispositions des époux à une telle tentative.

Avec la réforme du divorce, la demande en divorce devra alors être formée par assignation ou par requête remise ou adressée de manière conjointe par les deux parties au greffe. Dans un souci d’accélération de la procédure, la date de l’audience doit être mentionnée dans l’assignation ou la requête.

La volonté de concilier les époux n’est toutefois pas totalement absente de la réforme, puisque l’obligation d’insérer à l’acte introductif d’instance une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux est maintenue. De la même manière, les parties pourront présenter oralement des prétentions et des moyens à leur soutien.

De plus, la réforme du divorce permettra à l’époux qui introduit l’instance en divorce d’indiquer les motifs de sa demande. Cette possibilité ne pourra toutefois concerner que les cas où la demande en divorce repose sur l’acceptation du principe de la rupture du mariage [3] ou sur le divorce par altération définitive du lien conjugal [4], excluant donc les divorces pour faute.
Concernant les mesures provisoires, celles-ci pourront désormais être prononcées par le juge dès le début de la procédure. Ainsi, sauf si les parties ou la partie seule constituée y renoncent, le juge tient une audience à l’issue de laquelle il prend les mesures nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants de l’introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée, en considération des accords éventuels des époux.

B. Les nouveautés de la réforme du divorce concernant le divorce accepté et le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

En ce qui concerne le divorce accepté, il pourra être effectué par acte sous signature privée contresigné par des avocats dans les six mois précédant la demande en divorce ou pendant la procédure. Jusqu’à présent, ce type de divorce devait être constaté par le juge au stade de la conciliation ou au cours de l’instance.

La réforme du divorce accorde la possibilité aux majeurs protégés de procéder au divorce accepté. Une personne protégée pourra donc accepter seule le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de cette rupture. Le majeur en tutelle devra toutefois être représenté par son tuteur, tandis que le majeur en curatelle exercera l’action lui-même avec l’assistance de son curateur.

Ces dispositions représentent une évolution notable pour les majeurs protégés, qui étaient jusqu’à présent contraints de recourir au divorce pour altération définitive du lien conjugal ou au divorce pour faute. En revanche, une personne placée sous protection juridique ne peut présenter aucune demande en divorce par consentement mutuel.

Dans l’hypothèse où une demande de mesure de protection juridique est déposée ou en cours, la demande en divorce est examinée après le jugement relatif à la mise en place d’une telle mesure de protection.

En ce qui concerne le divorce par altération définitive du lien conjugal, la loi du 23 mars 2019 indique que cette altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux lorsqu’ils vivent séparés depuis un an à compter de la demande en divorce. Ce délai pourra également être apprécié au moment du prononcé du divorce lorsque l’époux qui a introduit l’instance n’a pas indiqué les motifs de sa demande. Par conséquent, l’absence de motifs dans la demande en divorce impliquera l’augmentation du délai.

Cependant, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an ne soit exigé quand une demande sur ce fondement et une autre demande sont concurremment présentées. Si cette autre demande est une demande pour faute, elle sera examinée par le juge avant la demande pour altération définitive du lien conjugal.

II. Les modifications de la réforme du divorce à-propos du divorce et de la séparation de corps sans intervention judiciaire.

A. L’éviction du juge dans la procédure de séparation de corps par consentement mutuel par la réforme du divorce.

La loi du 23 mars 2019 indique que la séparation de corps peut être prononcée ou constatée dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce. Ce faisant, la réforme du divorce soumet donc la séparation de corps aux règles du divorce, et applique dans le même temps la procédure du divorce par consentement mutuel [5] à celle de la séparation de corps par consentement mutuel. En ce sens, celle-ci s’effectue désormais par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire, à l’instar du divorce par consentement mutuel.

En outre, cela signifie que la séparation de corps [6] par consentement mutuel implique l’information des enfants mineurs au moyen d’un formulaire qui mentionne le droit de chacun de ces enfants, dès lors qu’ils sont capables de discernement, de demander à être entendu par le juge.

Certaines mentions devront également obligatoirement figurer dans la convention de séparation de corps, comme le nom du notaire ou encore les modalités de recouvrement et de révision de la pension alimentaire lorsque cette pension est mise en œuvre sous la forme d’une rente viagère.

La convention devra enfin être signée non seulement par les époux mais aussi par leurs avocats dans le cadre d’une réunion, et être réalisée en trois exemplaires. Chacun des époux devra alors disposer d’un original de la convention revêtu des signatures des deux époux ainsi que de leurs avocats. Un troisième original devra être transmis à un notaire dans un délai de sept jours aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire. Ce dépôt intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire. Un quatrième original pourra être réalisé afin de procéder à la formalité de l’enregistrement.

De plus, comme pour le divorce, la séparation de corps par consentement mutuel doit faire l’objet d’une mention portée en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux. La séparation de corps par consentement mutuel doit également être justifiée à l’égard des tiers par la production d’une attestation de dépôt par le notaire, ou d’une copie de cette attestation.

La loi du 23 mars 2019 précise également qu’en cas de séparation de corps par consentement mutuel, la conversion en divorce ne peut intervenir que par consentement mutuel.

Enfin, la volonté de déjudiciarisation du législateur peut aussi se constater au niveau du régime matrimonial. En effet, la séparation de corps entraînant un changement de régime matrimonial, les époux peuvent procéder à ce changement par un acte notarié, excluant donc le juge du procédé.

B. L’admission de la signature électronique par la réforme du divorce.

Avant la réforme du divorce, le code civil admettait que l’écrit exigé pour la validité d’un contrat puisse être établi et réalisé sous forme électronique. Deux exceptions allaient néanmoins à l’encontre de ce principe, à savoir les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions ainsi que ceux concernant des sûretés personnelles ou réelles de nature civile ou commerciale.

La réforme instigue donc un changement conséquent en modifiant l’article 1175 du code civil, de sorte que celui admette le recours à la signature électronique pour les conventions sous signature privée contresignées par les avocats en présence des parties et déposées au rang des minutes d’un notaire.

Ainsi, une convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel peut parfaitement être réalisée sous forme électronique.

Cependant, il semble opportun de souligner que la possibilité de recourir à la voie dématérialisée n’est pas assortie de l’autorisation de conclure la convention de divorce ou de séparation de corps par consentement mutuel à distance. Ainsi, la loi du 23 mars 2019 précise explicitement que lorsque la convention est conclue par une signature électronique, cela doit répondre aux mêmes exigences que pour une convention signée de manière manuscrite. En d’autres termes, même si les époux choisissent de signer leur convention de manière électronique, ils devront procéder à cette signature ensemble et en étant accompagnés de leurs avocats respectifs.

Par conséquent, l’option de la signature électronique n’a pas vocation à permettre aux époux de s’exempter du rendez-vous physique consacré à la signature.

Concernant la signature électronique en elle-même, l’article 1367 du code civil indique qu’elle doit consister en « l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ». L’article ajoute qu’une telle fiabilité est présumée dès lors que la signature électronique est créée, que l’identité du signataire est assurée et que l’intégrité de l’acte est garantie.

En pratique, le dispositif fonctionne à partir d’un logiciel intitulé « e-Barreau ». Celui-ci repose sur l’utilisation du Réseau Privé Virtuel Avocat (RPVA), et implique que les avocats souhaitant recourir à la signature électronique s’identifient par l’intermédiaire d’une clé USB cryptographique et d’un code PIN associé à cette clé.

La signature électronique permet de bénéficier de plusieurs avantages par rapport à la signature manuscrite, à commencer par une plus grande sécurité. En effet, le procédé par lequel est établie la signature électronique est conçue de manière à ce que toute modification du document soit aisément et rapidement détectable. La signature fait en effet l’objet d’une protection particulière fondée sur un horodatage qualifié qui scelle le document, vouant de ce fait toute tentative de fraude à l’échec de façon quasi-certaine [7].

En outre, le recours à la signature électronique constitue un gain de temps non négligeable, et engendre des économies financières du fait que [les sommes d’argent initialement dépensées en vue de procéder à l’impression, à l’archivage et à l’acheminement n’ont plus lieu d’être [8].

En fin de compte, la principale difficulté que génère la signature électronique est sans doute la vérification par le notaire de la bonne exécution des conditions de formalité obligatoires, notamment en ce qui concerne l’indispensable présence des deux époux et de leurs avocats au cours de la signature.

Conclusions :

Même si l’application de cette réforme du divorce prend plus de temps qu’initialement prévue, elle est faite dans une logique de simplification des procédures. En tout cas, c’est ce qu’il résulte des dispositions légales et réglementaires. Il faut surtout espérer que son application sera respectueuse de l’esprit de la loi.

Notes :

Cédrine Raybaud
Avocat Associé
http://divorce.lexvox-avocat.fr/

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