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La rupture conventionnelle collective du contrat de travail : vers une flexibilisation nécessaire du droit du travail.

Par Corentin Delobel, Avocat.

A l’heure où une grande entreprise française met en œuvre la très controversée rupture conventionnelle collective du contrat de travail, déjà rebaptisée familièrement « RCC », il apparaît important d’exposer en quelques mots les composantes ce nouvel instrument juridique dans une boîte à outils qui s’étoffent pour l’entreprise. Sans faire un quelconque dogmatisme, tentons objectivement d’analyser les aspects et les conséquences propres à la flexibilité du droit du travail qu’a clairement mis au pinacle la réforme à travers ce nouveau dispositif.

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 a en effet introduit dans le Code du travail un nouveau mode de rupture du contrat de travail : la rupture conventionnelle collective.

Le dispositif est déjà connu de manière individuelle, et permet à l’employeur et au salarié de convenir d’une rupture du contrat de travail, à l’initiative de l’un ou de l’autre, moyennant le versement d’une indemnité correspondant au moins à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, sous le contrôle a priori de la DIRECCTE qui doit homologuer cette rupture. Le salarié peut ainsi s’inscrire régulièrement auprès de Pole Emploi et percevoir l’allocation chômage.

Ce mode de rupture individuel avait déjà été critiqué lors de sa mise en place comme favorisant une marchandisation du contrat de travail au service de licenciement déguisé. Force est en tout cas de constater que le mécanisme n’a pas fait l’objet d’abus manifestes et qu’il fonctionne aujourd’hui avec une certaine cohérence sans créer un déséquilibre entre l’employeur et le salarié.

La situation est quelque peu différente pour la RCC mais la flexibilité reste mise en avant. Désormais en tout cas, un accord collectif pourra déterminer le contenu d’une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emplois. L’administration est informée sans délai de l’ouverture d’une négociation en vue de l’accord précité (C. trav., art. L. 1237-19) et doit valider l’accord collectif conclu (C. trav., art. L. 1237-19-3). Cet accord doit notamment déterminer : le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée de mise en œuvre de la procédure de rupture conventionnelle collective ; les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier, les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ainsi que les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement (C. trav., art. L. 1237-19-1). L’acceptation par l’employeur de la candidature du salarié dans le cadre de la rupture conventionnelle collective emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties (C. trav., art. L. 1237-19-2). Avant de décortiquer ces nouveautés, il faut préciser que, tout comme son aînée individuelle, cette rupture n’est ni un licenciement ni une démission. Également, en principe, elle ne peut pas être imposée par l’une ou l’autre des parties. Elle n’est pas non plus soumise aux dispositions du Code du travail relatives au licenciement pour motif économique (C. trav., art. L. 1237-17), nous y reviendrons.

  • La nécessité d’un accord collectif définissant le contenu d’une RCC

Dans la mesure où les ordonnances Macron font une place prépondérante à la négociation collective, la nouvelle RCC ne pouvait évidemment pas y échapper.
L’objet n’étant pas ici d’ouvrir un nouveau débat sur la négociation collective, celle-ci est en tout cas logique et inévitable dans le cadre d’une RCC.

Malheureusement, l’écueil est inévitable en la matière, car l’accord collectif n’aura pas la même portée ni le même poids selon la taille de l’entreprise ou la syndicalisation de ses salariés.
En renvoyant à l’accord collectif en vue d’une RCC, la négociation se fait forcément dans le cadre de l’entreprise concerné.

Donc en quelques mots, soit l’entreprise est un groupe ou une grande entreprise comme PSA en lumière aujourd’hui pour la première RCC médiatisée, et la négociation se fera plus ou moins à armes égales avec un dialogue et une concertation sérieuse qui limitera la marge de manœuvre de l’entreprise.
Soit l’entreprise est moyenne ou petite, laissant donc peu de place aux éventuelles IRP et aux syndicats. Dans cette hypothèse, même si encore une fois il faut insister sur le fait que la RCC repose sur une acceptation volontaires des salariés, l’entreprise aura certainement moins de contraintes ou de concessions à faire dans l’accord qui sera négocié avec les salariés.

La concertation dans l’entreprise est évidemment indispensable et souhaitable dans l’hypothèse d’une RCC. La flexibilité accordée à l’entreprise ne saurait exister sans une négociation préalable. Cependant par cette démarche qui coupe chaque entreprise de sa branche et de la négociation collective plus global, notamment d’un point de vue syndical, la RCC sera facilité dans la majorité des entreprises même si elle seront toujours faite dans le même objectif par lesdites entreprises : la rentabilité économiques et la baisse des coûts.

  • L’information préalable de l’administration et la validation de l’accord en aval

Le nouveau dispositif prévoit une information préalable de l’ouverture d’une négociation en vue d’une RCC, ce qui en soit ne suppose pas de commentaires particuliers.

Le réel intérêt réside dans le contrôle de l’accord RCC qui doit être validée par l’administration, la DIRECCTE en d’autres termes.

En dehors du délai indicatif de validation de 15 jours, il est surtout intéressant de voir sur quoi porte le contrôle car il est en fait très limité.
En somme l’administration validera l’accord qu’une fois qu’elle aura vérifié que l’accord a bien été décidé après une négociation collective et que l’accord RCC contient bien les éléments dont il doit être fait mention, outre l’éventuelle régularité de la procédure d’information du comité social et économique lorsqu’elle existe.

Juridiquement donc, l’administration n’opère qu’un contrôle formel sans pouvoir en apprécier le contenu ni les critères et conditions retenus.

Il sera ci-après évoqué l’importance fortement critiquable de cette limitation qui revient à porter sur un simple contrôle de légalité externe de la RCC.

L’incompréhension sera d’autant plus grande que le texte précise que « l’accord collectif mentionné à l’article L. 1237-19, le contenu de l’accord portant rupture conventionnelle collective, et la régularité de la procédure précédant la décision de l’autorité administrative ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation mentionnée à l’article L. 1237-19-3. »

En d’autres termes, on limite le contrôle de l’administration à la présences du éléments obligatoires, mais on interdit de faire un litige distinct quant au contenu même de l’accord, contenu qui ne peut être au fond apprécié par l’administration et donc a fortiori par le juge administratif ;
Ce point sera développé ci-après, mais il sera impératif de définir la notion de « contenu » afin de pouvoir envisager un recours judiciaire portant justement sur la substance même de l’accord RCC qui en l’état de ne fait l’objet que d’un contrôle de pure forme et de légalité par la DIRECCTE.

  • Le contenu même de l’accord collectif sur la RCC

Dans le cadre de la RCC, les textes obligent l’accord à contenir : le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée de mise en œuvre de la procédure de rupture conventionnelle collective ; les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier, les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ainsi que les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement (C. trav., art. L. 1237-19-1), et les mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés.

Sous le contrôle de l’administration qui veille simplement à ce que tous ces éléments soient présents sans pouvoir en apprécier le contenu, l’accord veille ainsi à objectiver les ruptures pour compenser l’absence d’obligation de motivation de l’entreprise à vouloir mettre en œuvre une RCC.

On y retrouve des résurgences en matière de licenciement économique sur des critères pris en compte pour pouvoir être candidat à la RCC et dans quelles conditions et quelle portée quantitative cette RCC se fera.

Concernant la durée de la mise en place de la RCC, cela n’amène pas d’observations particulières et il s’agira surtout de la durée de la négociation, qui dépendra surtout de la taille de l’entreprise et du nombre des départs envisagés.

Le fait de ne pas prévoir de terme à compter de l’entrée en négociation ne sera pas paralysant à notre sens.

En effet, soit l’entreprise veut juste une rentabilité, et elle patientera y compris face à la résistance des salariés dans la négociation. Soit l’entreprise entre en négociation comme ultime recours pour éviter et anticiper des difficultés économiques sérieuses, auquel cas elle mettra fin à la négociation et mettra en avant les licenciements économiques classiques.

Là où l’on peut s’interroger c’est sur les critères de « candidature » et le nombre de ruptures envisager qui est distincte des suppressions d’emplois associées.

D’ores et déjà, on peut donc affirmer que la RCC pourra se faire sans forcément supprimer l’ensemble des emplois par rapport au nombre de rupture. L’entreprise pourrait donc paradoxalement accepter le départ d’un salarié sans pour autant supprimer son emploi. A voir...

Sur le quantitatif et les critères sur les candidats, tout comme le départage si le nombre de candidats dépasse le seuil fixé, on est sur une donnée inconnue qui, au vu de la liberté en la matière, contrairement au licenciement, pourrait conduire à certains abus par les entreprises bien que celles-ci se positionneront certainement sur un plan économique et iront dans des critères finalement identiques au licenciement économique.

Il sera donc sans doute privilégié les salariés ayant le moins d’ancienneté et à des postes qui n’ont pas une rentabilité économique ou une utilité suffisante.

Le plus problématique est qu’il n’y a pas de contrôle par le juge sur les critères ainsi qu’il sera développé ci-après, ce qui laisse un vaste champ de possibilités de proposition pour l’entreprise qui ne pourra être contré que si la négociation de la masse salariale en face sera suffisamment forte.

Sur le montant de l’indemnité qui sera équivalent au minimum à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, il est à penser que l’entreprise fera peut être un effort supplémentaire quant au montant enfin d’encourager les « volontaires », faisant un dernier investissement dans le but de réduire ses coûts à terme.

Cet aspect sera certainement critiqué par le fait qu’il sera assimilé à une marchandisation ou à une financiarisation du contrat de travail. En somme l’entreprise paye plus cher pour justifier de sortir des effectifs de manière sèche et sans obligation particulière

C’est sans doute la raison pour laquelle, une recherche d’équilibre entre la flexibilité au sens économique et libéral du terme, et la moralisation social de la RCC, même si elle reste un choix salariés candidats, l’accord devra malgré tout contenir des mesures visant à favoriser le reclassement externe et les efforts de formation et d’adaptation.

La formule est un peu creuse en ce sens qu’elle n’est pas contraignante, mais sera en tout cas rassurante quant à son contenu, laissant penser à une pseudo obligation de reclassement qui n’existe pas.

  • L’acceptation par le salarié « candidat » et ses conséquences

Du point de vue des conséquences, nous commencerons par celles-ci, et hormis ce qui sera évoqué ci-après sur le reclassement, les salariés qui acceptent la RCC percevront l’indemnité prévue par l’accord dont le minimal est classiquement l’équivalent de l’indemnité légal ou conventionnelle de licenciement, profitant à cette occasion de la revalorisation de l’indemnité légale.

Les salariés sortiront ainsi de l’effectif de l’entreprise au jour prévu par la RCC, jusque là rien de différend du système de la RC.

La nuance à faire permet le lien avec la question de l’acceptation par le salarié candidat et le contenu même de l’accord ainsi qu’évoqué ci-dessus.
Il est marquant ainsi de constater qu’il n’y a pas de disposition particulière sur la contestation ou la remise en cause de la RCC par un ou plusieurs salariés, comme si l’adhésion était définitive.

D’ailleurs, il n’y a aucune disposition sur l’existence d’un délai de réflexion, l’acceptation produisant donc la rupture sans retour en arrière possible. Le seul délai qui n’est pas un délai de réflexion est simplement le délai de 15 jours donné à l’administration pour donner son aval sur l’accord.

Certes, nous somme dans une démarche non imposée, non motivé et clairement orienté vers un consensus entre départ volonté et impératif économique, mais il est peut-être embarrassant de ne pas mettre en avant une marche arrière de certains salariés qui, dès lors qu’ils candidatent et entrent dans les critères, sont admis directement et sortis aussitôt de l’entreprise.

Les heureux candidats ont alors intérêt à être sûr de leur choix.

Mais cette rigueur vient peut-être du fait que l’accord sur le RCC prévoit notamment le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée de mise en œuvre de la procédure de rupture conventionnelle collective ; les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier, les critères de départage entre les potentiels candidats au départ.

En somme, vu qu’il faut déjà réunir certains critères pour être un candidat éligible, et que l’accord prévoit déjà la date de la RCC, pourquoi un ou plusieurs candidats reviendraient sur leur choix et surtout sur quel fondement pourraient-ils contester la RCC.

A travers ce point apparaît le problème, en plus de celle évoquée concernant le juge administratif à travers le rôle de la DIRECCTE, de la limite du contrôle par la jurisprudence judiciaire et notamment le Conseil de Prud’hommes compétent en matière de rupture de contrat de travail.

Le problème se pose d’autant plus que le texte précise que « le contenu de l’accord portant rupture conventionnelle collective, et la régularité de la procédure précédant la décision de l’autorité administrative ne peuvent faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la décision de validation mentionnée à l’article L. 1237-19-3. »

Le juge judiciaire serait donc exclu ?!!

Et de toute façon, si la remise en cause par les salariés acceptant la RCC n’est pas envisagée, comment le juge judiciaire peut il exercer son contrôle puisque les seuls éléments prévus par le Code du travail sont relatifs à l’intervention de l’Administration donc soumis au contrôle de juge administratif quant à la légalité des décisions.

Et curieusement, dans les mêmes dispositions portant sur le cadre administratif se trouve isolé dans l’article L1237-19-8 du Code du travail : « Toute autre contestation portant sur la rupture du contrat doit être formée, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de douze mois à compter de la date de la rupture du contrat. ».

Soit, mais dans la mesure où le seul contrôle prévu est celui de l’administration, où et sur quelle base le juge judiciaire pourrait-il intervenir, alors qu’on indique que le recours distinct est impossible...

Puisque l’acceptation de la candidature des salariés par l’employeur emporte RCC, que reste-t-il au juge judiciaire à contrôler ? Certainement pas la motivation non obligatoire ni le contenu de l’accord négocié dont seul le contenu formel est contrôlé par l’administration.

Et quand bien même, un ou plusieurs salariés contesteraient la RCC, quelles seraient les conséquences ? annulation de la RCC pour tous les salariés et réintégration dans l’entreprise alors même qu’ils n’auraient pas tous saisi le juge ? impensable ! De la même manière pourquoi une RCC ne produirait plus d’effet pour un et pas pour tous ?

La question de l’intervention du juge apparaît fondamentale et souhaitons que le juge judiciaire trouve la faille et puisse intervenir pour exercer un certain pouvoir d’appréciation, même si sa portée risque de s’en trouver grandement limitée en raison de la formulation des textes.

  • La non soumission aux règles relatives au licenciement économique : la disparition du reclassement et de la priorité de réembauchage

C’est peut-être l’aspect qui risque de crisper le débat et de détourner la RCC au profit du rendement de l’entreprise en évitant a justification de difficultés économiques. Malgré l’assouplissement de la notion de difficultés économiques dans sa temporalisation et sa « délocalisation » au champ de l’établissement concerné, le licenciement collectif pour motif économique reste plus encadré et soumis à une motivation particulière.

Surtout, malgré le rôle des IRP dans la question de l’ordre des licenciements et des critères retenus, cette rupture s’impose mais contraint l’entreprise à chercher un reclassement préalable du salarié dont on connait la rigueur interprétative par la jurisprudence, outre une priorité de réembauchage.

De plus le licenciement économique permet au salarié d’adhérer au CSP.

Or, même si l’acceptation de la RCC n’est pas obligatoire pour les salariés, ceux qui a accepteront ne bénéficieront pas d’une tentative obligatoire de reclassement, ni d’une priorité en cas de réembauchage. Ils se retrouveront ainsi directement sortis de l’entreprise sans aucun reclassement possible ni formation éventuelle.

Alors, certes l’accord portant sur la RCC contient « des mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés ».

Cela étant, faciliter un reclassement externe ou faciliter des actions de soutien n’est pas une obligation de reclassement, et même si l’article L1237-19-9 du Code du travail, obligent les entreprises d’au moins 1.000 salariés à contribuer à la création d’activités lorsque les RCC affectent, par leur ampleur, l’équilibre du ou des bassins d’emploi dans lesquels elles sont implantées, ce n’est pas applicables aux entreprises majoritaires de moins de 1.000 salariés et il n’y a de toute manière aucun dispositif de contrainte ni de sanctions associés.

C’est dans ce contexte que la flexibilité de la RCC risque de conduire à une certaine financiarisation du contrat de travail puisque l’entreprise pourra effectivement proposer ce mode de rupture sans directement le motiver, mais qui sera certainement la conséquence d’un impératif de rentabilité économique et d’une réduction des coûts.

C’est pourquoi, dans le cadre des négociations de l’accord, l’information des salariés sur les conséquences de leur acceptation devra être mise en avant, d’autant plus l’administration n’a pas à contrôler une motivation qui n’est pas imposé à l’entreprise.

Sans remettre en cause le dispositif, il faudra peut-être envisager d’instaurer une obligation d’information préalable ou de mettre en place un délai de réflexion identique à celui qui existe pour la RC classique.

En conclusion sur un sujet qui fera l’objet de nombreuses études et nécessairement d’une jurisprudence qui viendra déterminer les contours de ces textes avec sagesse et vigilance, il est certain que la RCC répond à une volonté et à l’impératif de flexibiliser un contrat de travail dont la rupture était jusqu’alors dans un mécanisme juridique contraignant en décalage avec les impératifs économiques modernes. Il est toujours périlleux de prendre position dans cette matière sans se voir associer à un dogmatisme soit libéral, soit social. Cela étant, l’instauration de la RCC apparaît en tout cas comme le vecteur d’un équilibre entre l’intérêt économique et la rentabilité de l’entreprise d’une part, et l’emploi des salariés d’autre part. Ceux-ci ne seront pas contraints d’accepter et pourront ainsi se prévaloir des modes dits classiques de rupture, malgré l’autre débat existant sur l’assouplissement de leurs règles. Mettre en place des outils de flexibilisation qui coexistent avec des mécanismes plus rigoureux permet en tout cas d’offrir une alternative en adéquation avec le marché sans sacrifier les acquis sociaux sacralisés en France.

Maître Corentin DELOBEL
Avocat au Barreau de Nice - Docteur en droit
http://avocat-nice-corentin-delobel.fr/

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