(Faire) travailler plus pour payer moins : mythes et réalités du référendum... et de l’accord collectif.

Le référendum SMART éclaire d’un jour particulier le traitement médiatique et « rumeuristique » de l’actualité sociale. D’aucuns ont pris, trop rapidement, leur désir pour une réalité juridique avérée. D’où un salutaire rappel : à eux seuls, vote et accord des salariés n’autorisent ni ne sécurisent le recours à la flexibilité par l’employeur. Pour ce faire, un préalable incontournable demeure et s’impose : celui de l’accord d’entreprise, outil précieux, certes, mais pas (encore) baguette magique.

Faire voter les salariés de l’entreprise est chose louable et … utile.

Par ce biais, l’entreprise se fait une idée précise de sa sociologie interne et de l’adhésion des salariés ou de leur rejet, éventuellement drastique, de tel ou tel projet du management. Et puis, ce qui ne gâte rien, un vote majoritairement favorable fournit un argument de choix – aux allures de levier – à opposer aux organisations syndicales dans l’optique de négociations à mener dans la mesure où, accord ou pas, vote des salariés favorable ou pas, c’est la négociation collective qui aura le dernier mot… .

L’illusion référendaire et consensualiste : la flexibilité sécurisée exige plus qu’un vote ou un accord tacite

Les salariés ont voté « pour » ! Les salariés sont tous d’accord !!!

Oui, et alors … ?

Négocier préalablement un accord collectif d’entreprise : un passage obligé.

A l’entreprise qui rêve de changement, évolution, adaptation, assouplissement, flexibilité et optimisation, il convient de rappeler la loi d’airain de la réalité juridique.

Lorsque sont concernés certains domaines des relations sociales, le seul accord et/ou vote positif des salariés - quand bien même serait-il majoritaire voire unanime - ne suffit pas.

Pour cette raison, et à l’occasion de projets portant sur la mise en place de telle ou telle modalité d’organisation et/ou aménagement spécifique du temps de travail et/ou de sa quantité, l’employeur se voit imposer, par le droit positif, le passage obligatoire par un préalable : celui de la négociation et conclusion d’un accord collectif d’entreprise [1].

Le référendum : un dispositif aussi subsidiaire que supplétif.

Dans les situations précitées – hormis de rares exceptions [2] - le référendum, en tant qu’outil ou procédé, n’offre à l’employeur ni solution ni possibilité.

Pourquoi ?

Parce que le référendum - par lui-même - n’a ni la vocation ni la capacité à créer, générer ou instaurer directement règles et/ou cadre juridiques, particulièrement lorsqu’il convient de créer des normes d’entreprise relatives à l’organisation du travail et/ou à sa durée.

Le rôle du référendum, en effet, n’est pas d’écrire le droit mais seulement d’en approuver le sens, de sorte qu’il n’est qu’un accessoire de l’accord collectif d’entreprise, un dispositif subsidiaire pour ne pas dire supplétif de l’accord en question.

Ceci ressort, par exemple, des articles L. 2232-24 et L. 2232-27 du Code du travail visant les entreprises privées de représentation syndicale interne et dépourvues d’élus du personnel.

Effectivement, ces dernières consultent leurs salariés par voie de référendum ; mais, cette consultation n’est que la simple approbation et confirmation (postérieure) d’un accord préalablement négocié, construit et conclu avec un ou plusieurs salariés mandatés par des organisations syndicales représentatives dans la branche.

L’unanimité (des salariés) n’est jamais source de droit ou de sécurité juridique pour l’employeur.

Une majorité de votes positifs, l’unanimité des salariés pour s’accorder avec l’employeur sur tel ou tel point … rien de cela ne confère ni n’offre de garantie et protection à l’entreprise.

=> Exemple N°1 : paiement des heures supplémentaires par voie de « récupérations »

Ici, l’entreprise pratique - avec l’accord de la totalité des salariés et l’indifférence bienveillante des organisations syndicales - le système dit des « récupérations ».

Est donc octroyé aux salariés, en contrepartie d’heures travaillées au-delà de la durée légale du travail, non pas un paiement monétaire en bonne et due forme mais un paiement en temps (sous forme de multiples repos organisés à la bonne franquette et payés par l’employeur de façon à correspondre strictement au nombre d’heures supplémentaires prestées – repos ne faisant l’objet, sur les bulletins de paie, d’aucun renvoi spécifique à la notion d’heures supplémentaires).

Seulement voilà, ce type d’arrangement « local » - que la convention collective applicable n’envisage pas - contrevient aux dispositions de l’article L. 3124-24 du Code du travail ; ces dernières exigent, pour l’instauration d’un système dit de repos compensateur de remplacement, la signature, toute aussi impérative que préalable, d’un accord collectif d’entreprise (ou d’établissement) si la convention de branche est muette.

La finalité de cet accord d’entreprise est double : 1°) autoriser l’employeur à remplacer le paiement financièrement majoré [3] des heures supplémentaires par du repos. 2°) organiser les modalités de prise et consommation de ce repos.

Survient un départ de salarié, lequel quitte l’entreprise en mauvais termes. Un contentieux prud’homal s’en suit et ledit salarié soulève le lièvre devant le juge, envoyant au passage une décharge de chevrotine, non pas à l’animal, mais à l’entreprise : un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires non payées (lequel se fonde, d’une part, sur le défaut de base légale ou conventionnelle du système des « récupérations », d’autre part, sur l’absence de calcul et paiement de majorations de salaire prévues et exigées par des dispositions légales d’ordre public) et, entre autre, une indemnité réclamée et calculée sur le fondement de l’article L. 8223-1 du Code du Travail, lequel renvoie à l’indemnisation des ruptures de contrat de salariés ayant été victimes d’une dissimulation d’activité.

Le juge prud’homal – lié par les dispositions d’ordre public précitées et constatant, de plus, une déficience rédactionnelle des bulletins de salaire – sera enclin à faire droit à la demande du salarié tout en ayant la main lourde pour l’entreprise. Celle-ci se trouvera ainsi exposée à un fort risque de condamnation au paiement, et d’un rappel d’heures supplémentaires, et d’un dédommagement au titre du travail dissimulé.

Et tout ceci, sans que ladite entreprise ne puisse opposer et se réfugier derrière le fait qu’un – seul - salarié conteste aujourd’hui un système de récupérations qu’il a pourtant accepté hier [4] ou encore derrière l’existence d’un consensus collectif en la matière.

=> Exemple N°2 : utilisation du système des forfaits annuels en jours

Afin de se faciliter un certain nombre de choses – ne pas avoir à décompter et suivre trop rigoureusement ni à payer au-delà du raisonnable – une entreprise a mis en place le dispositif des conventions de forfait annuel en jours.

Les articles L. 2232-24 et L. 3121-40 du Code du Travail lui étant applicables, cette entreprise a notamment : 1. Négocié et conclu un accord d’entreprise avec plusieurs salariés mandatés par des syndicats représentatifs au niveau de sa branche. 2. Organisé, un référendum d’approbation (par les salariés) strictement conforme aux exigences légales [5] et ayant recueilli une majorité de votes favorables. 3. Signé une série de conventions individuelles écrites de forfait avec chacun des salariés concernés par le dispositif [6] sans jamais avoir essuyé de refus ou contestation.

A l’identique de l’exemple précédent, un départ de salarié - sous forfait jours - dégénère en conflit prud’homal, lequel conflit donne lieu à contestation de la forfaitisation.

Cette contestation s’appuie essentiellement sur deux arguments : a) l’accord collectif présente une anomalie de contenu faute d’avoir inclu des garanties suffisantes permettant de préserver la santé des salariés (absence de protection contre des amplitudes et charges de travail exagérées). b) la rédaction des conventions individuelles de forfait renvoie de façon trop générale aux dispositions de l’accord d’entreprise et manque de précision quant aux modalités de suivi et décompte du nombre de jours travaillés.

Appliquant à ce dossier la jurisprudence dominante [7], le juge prud’homal accueillera favorablement les arguments du salarié ; si cela est, il en découlera, pour l’entreprise, la chaîne suivante de cause et conséquences : nullité du cadre juridique (accord collectif et convention individuelle) du forfait => nullité du forfait lui-même et de tous ses effets => condamnation de l’entreprise au paiement de nombreuses heures supplémentaires [8].

Face à cet enchaînement redoutable quel argument pourra opposer l’entreprise ?

Celui d’une ratification référendaire et collective des contenu et mécanismes de l’accord … ? Malheureusement pour l’entreprise, cette thèse se heurtera à la seule finalité assignée au référendum : conférer une existence formelle à l’accord (afin de le rendre applicable) sans, pour autant, pouvoir certifier et sécuriser juridiquement son contenu.

Celui du consentement individuel et personnel du salarié matérialisé par sa signature au bas de la convention de forfait … ? Là encore, l’entreprise se heurtera à une logique défavorable pour elle : la signature du salarié vaut simple adhésion (contractuelle) au système du forfait et non pas renonciation d’avance (transactionnelle) à toute revendication, contestation et/ou action ultérieure.

L’accord collectif d’entreprise : entre enfer (pavé de bonnes intentions) et paradis artificiel … ?

Terra Nova, Combrexelles, Badinter, Barthélémy … autant d’institutions et noms prestigieux qui militent pour la mise au rancart d’un Code du Travail – devenu, effectivement, obèse - effacement devant s’opérer en faveur de l’accord collectif.

En tant que telle, cette mise à l’écart à de quoi réjouir le monde de l’entreprise, d’autant plus le réjouir que, dans le modèle précité de pensée, il reviendrait à l’accord collectif d’entreprise - et non pas de branche - le soin de prendre la place (de choix) laissée vacante par le « défunt » Code afin de créer et générer les normes les plus et mieux adaptées aux exigences du management.

Avec cette logique, l’accord d’entreprise n’est plus seulement une solution, ou même « la » solution, mais devient … une évidence. C’est, toutefois, oublier un peu vite que la prudence commande de se méfier des évidences, et ce pour au moins une (bonne) raison, à savoir que l’accord en question est aussi – et d’abord – un contrat et que, à l’identique de tout contrat, il peut réserver son lot de contraintes voire même de mauvaises surprises.

Rappel : l’accord d’entreprise est (aussi) un contrat.

Le caractère collectif de l’accord d’entreprise ne doit pas masquer sa dimension contractuelle.
Celle-ci ressort, tout d’abord, d’une exigence de formalisme : validité et capacité de l’accord à produire des effets de droit sont conditionnées par un impératif … celui de la présence, en son sein, de la signature des parties l’ayant négocié et conclu [9].

Elle découle, ensuite, d’éléments de fond ayant trait : 1°) aux mécanismes de l’accord, lequel peut comporter une clause pénale [10], outil, par excellence, de la pratique contractuelle. 2°) aux conséquences de ses fonctionnement et effets pour ses signataires puisque le non-respect de son contenu engage la responsabilité de la partie signataire défaillante, responsabilité de nature éminemment contractuelle [11].

Signant un accord d’entreprise, un employeur n’entérine donc pas une vague convention mais bien un contrat dont la force obligatoire – puisque le contrat vaut loi entre les parties – peut, juridiquement, le contraindre aussi fortement que le Code du Travail.

L’accord d’entreprise est un contrat de confiance : condition de majorité et absence d’opposition.

Il y a du Darty dans l’accord d’entreprise qui se doit d’être un contrat de confiance.

Lorsqu’il est négocié avec des délégués syndicaux, il doit, en effet, présenter une caractéristique impérative : celle de la « majorité d’engagement ».

Cette majorité résulte de deux contraintes mathématiques conditionnant entrée en vigueur et production d’effets de droit par l’accord puisque celui-ci : 1°) doit avoir reçu un total de signatures syndicales représentant un minimum de 30% [12] 2°) ne doit pas avoir fait l’objet d’une opposition [13] diligentée par un ou plusieurs syndicats dépassant les 50% [14].

La confiance précitée se mérite – de mauvaises langues diront qu’elle s’achète – en tout état de cause elle impose, à l’entreprise, le suivi d’une stratégie de négociation qui intègre concession et compromis, ce qui n’est pas, là encore, sans contraintes … .

Pas de modification unilatérale du contrat : adaptation et modification de l’accord d’entreprise impliquent sa révision donc sa renégociation.

Nombre d’accords collectifs d’entreprise permettant dérogation et flexibilité en matière d’organisation et/ou durée et/ou rémunération du travail sont la résultante d’impératifs économiques et/ou financiers découlant des environnement, marché et logique concurrentielle - souvent mondialisés – que rencontre et affronte l’entreprise.

Lesdites conditions économiques et/ou financières étant de plus en plus variables et changeantes - voire même instables et chaotiques - l’accord négocié en fonction de celles-ci devra donc se trouver en capacité d’être adapté rapidement si besoin est.

Problème : adapter (rapidement) un accord collectif d’entreprise relève de la gageure.

Plusieurs raisons à cela dont la première est une raison de principe qui découle du caractère contractuel de l’accord collectif d’entreprise : le contenu du contrat vaut loi parce que les parties y ont consenti, de sorte que tout changement apporté à ce contenu doit recueillir un nouveau consentement des parties.

L’adaptation de l’accord est donc le produit d’une concertation entre parties – visant à la négociation et signature d’un avenant modificatif - et non le résultat de la seule décision unilatérale de l’une d’entre elles, notamment patronale. Intégrant cette logique, le Code du Travail envisage donc adaptation et modification de l’accord dans le cadre et sous la forme d’une procédure dite de « révision ».

Cette procédure doit être prévue et organisée - dés le départ - par les dispositions initiales de l’accord [15], ce qui, ensuite, la rend aussi incontournable qu’obligatoire [16].

Une erreur à ne pas commettre est d’oublier de la prévoir (dans l’espoir de pouvoir s’en passer …) dans la mesure où cela subordonne le seul et simple démarrage de la démarche d’adaptation à la nécessité d’obtenir déjà l’accord unanime des parties syndicales [17].

Réviser un accord d’entreprise revient donc à négocier pour ne pas dire le renégocier.

Situation qui génère nombre de contraintes pour l’entreprise, par exemple, celle d’avoir à recueillir (à nouveau) une majorité syndicale d’engagement et de non opposition vis-à-vis du contenu du nouveau texte, sans parler, également, de l’exigence organisationnelle pesant sur les modalités du processus de renégociation car, même si le droit de signer un avenant de révision n’appartient qu’aux seuls signataires de l’accord initial [18], c’est l’ensemble des délégués syndicaux, y compris les non-signataires - voire opposants drastiques - qui doit être convié à participer à la révision/renégociation [19], processus qui ne saurait se présenter sous la forme de négociations séparées et/ou truquées [20].

Pas d’interprétation unilatérale du contrat : le juge donne son sens à l’accord d’entreprise.

Charbonnier est maître chez soi, dit le proverbe.

Rien n’est plus faux en matière d’accord collectif d’entreprise lorsqu’il faut en donner et fixer la signification du contenu.

Car, quand bien même l’entreprise se trouve être à la fois signataire et périmètre d’application de l’accord, elle ne le possède pas en propre pas plus qu’elle ne détient la propriété exclusive de son sens, de sorte que revient à un tiers extérieur au contrat – le juge [21] - la prérogative (souveraine) d’interprétation de son contenu [22].

Cette prérogative judiciaire d’interprétation ne se limite pas au fait de donner telle ou telle lecture de l’accord. Elle se double d’un pouvoir d’intervention qui permet au juge – en présence d’une erreur patronale d’interprétation ou d’une volonté réelle de non-application - de passer outre le pouvoir de direction de l’employeur en octroyant, par exemple, à un salarié telle garantie ou tel avantage issu(e) de l’accord d’entreprise malgré refus antérieur sur ce point de la part de l’employeur [23].

L’accord d’entreprise peut (aussi) contraindre l’entreprise à payer.

Liée par ce contrat qu’elle a elle-même négocié, l’entreprise est donc tenue par le contenu de l’accord collectif. Par conséquent, si elle vient à causer à autrui des préjudices résultant d’un manquement de sa part à des engagements stipulés dans l’accord, elle encourra une mise en cause de sa responsabilité - contractuelle - pour ce fait, mise en cause de responsabilité donnant lieu à réparation sous forme d’indemnisation financière.

Cette indemnisation pourra être réclamée et obtenue, non seulement par des cocontractants directs, autrement dit des signataires syndicaux ou autres du contrat, mais, également, par des bénéficiaires - non expressément signataires - d’avantages et garanties stipulés à leur intention, autrement dit … des salariés [24].

Les salariés en question pourront, par exemple, obtenir des dommages-intérêts venant réparer le non-respect d’une promesse de maintien de l’emploi prévue en contrepartie d’une réduction des rémunérations, système « gagnant-gagnant » mis en place par accord d’entreprise [25], logique ressemblant, à s’y méprendre, à la logique du projet SMART … .

* * *
Au terme du panorama qui vient d’être dressé, l’entreprise retiendra que : 1°) adaptation, optimisation et flexibilité ne s’obtiennent que par négociation et conclusion d’un accord collectif d’entreprise, de surcroît bien rédigé [26] 2°) du fait de sa nature contractuelle, l’accord d’entreprise autorise et permet autant qu’il contraint et oblige.
Cette contrainte – ce lot de contraintes plus exactement – doit inciter les entreprises à la prudence et à la défiance face aux promesses de l’idéologie du « tout accord », idéologie porteuse de lendemains contractuels qui ne chanteront pas forcément…

Jean-Louis Denier
Juriste d’entreprise - Juriste en droit social

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Notes de l'article:

[1Exemples de cas de négociation et conclusion impératives d’un accord collectif pour permettre : la mise en place d’une organisation pluri-hebdomadaire du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année (C. Trav. art. L. 3122-2, avec l’exception des usines à feu continu) – l’instauration, pour les cadres et commerciaux, du système du forfait annuel en jours (C. Trav. art. L. 3121-39 et s.) – l’organisation du travail de nuit (C. Trav. art. L. 3122-33).

[2On signalera la (nouvelle) dérogation Macron, au repos dominical pour les entreprises de moins de onze salariés appartenant au seul secteur de la vente au détail et situées dans certains espaces géographiques, dérogation qui permet à l’employeur de faire travailler tout ou partie de ses salariés le dimanche en obtenant leur accord par voie référendaire.

[3Majoration prévue par l’article L. 3121-22 du Code du Travail avec notamment un taux de 25% pour les huit premières heures supplémentaires.

[4Raisonnement par analogie avec le courant jurisprudentiel qui condamne et proscrit tout système de paiement de primes en remplacement et lieu et place du strict paiement - à taux majoré - des heures supplémentaires, et ceci même si le montant des primes correspond et coïncide avec celui des majorations légales (Cass. Soc. 1er décembre 2005, n° 04-48388 et Cass. Soc. 3 avril 2013, n°12-10092) ou si le salarié donne pleinement son accord (Cass. Soc. 27 juin 2000, n° 98-41184).

[5C. Trav. art. D. 2232-1 et s. : dispositions strictement interprétées par la Cour de Cassation qui invalide les résultats et effets de droit d’une consultation organisée par voie électronique (Cass. Soc. 27 janvier 2010, n° 09-60240).

[6Exigence de l’article L. 3121-40 du Code du Travail.

[7Insuffisance de garanties et de protection pour les salariés forfaitisés : Cass. Soc. 24 avril 2013, n° 11-28398 (défaillance du contenu de l’accord collectif) et Cass. Soc. 31 janvier 2012, n° 10-17593 (défaillance du contenu de la convention de forfait).

[8Cass. Soc. 31 janvier 2012, n° 10-19807.

[9A peine de nullité, le contenu de l’accord collectif doit comporter la signature de chacune des parties l’ayant négocié et conclu : Cass. Soc. 8 janvier 2002, n° 00-10886.

[10A l’image des accords dits « de maintien de l’emploi » : Code du Travail : art. L. 5125-1.

[11Cass. Soc. 22 janvier 1998, n° 95-45400 : arrêt rendu notamment sous le visa de l’article 1147 du Code Civil, mécanisme spécifique et propre à la responsabilité « contractuelle ».

[12Conséquence de l’article L. 2232-12 du Code du Travail exigeant la signature de l’accord par des syndicats représentatifs totalisant au moins 30% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles (DP, DUP ou CE) au sein de l’entreprise.

[13Procédure consécutive à l’article L. 2232-12 du Code du Travail : une fois signé, l’accord est notifié à tous les syndicats de l’entreprise y compris les non-signataires, ces derniers ont alors un délai de 8 jours pour exercer un « droit d’opposition », autrement dit le pouvoir de dire non à l’entrée en vigueur de l’accord.

[14Conséquence de l’article L. 2232-12 du Code du Travail : pour être valable, l’opposition doit émaner d’un ou plusieurs syndicats ayant totalisé plus de 50% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles (DP, DUP ou CE) au sein de l’entreprise, étant précisé que le dépassement des 50% est comptabilisé comme suit = la moitié des voix plus une (Cass. Soc. 10 juillet 2013, n° 12-16210).

[15Procédure prévue par les articles L. 2261-7 et 8 du Code du Travail.

[16La procédure de révision présente un caractère impératif puisque le non-respect de ses modalités prive l’avenant qui en est issu de toute validité et production d’effets de droit (Cass. Soc. 27 octobre 2004, n° 03-14264).

[17Cass. Soc. 13 novembre 2008, n° 07-42481 : avec pour conséquence la nullité et l’absence de toute production d’effets de droit par un avenant issu d’une révision opérée en l’absence d’unanimité.

[18Cass. Soc. 8 avril 2009, n° 08-40256 : condition d’exclusivité dont le non-respect entraîne nullité et absence de toute production d’effets de droit par un avenant de révision signé au mépris de cette condition.

[19La révision opérée avec une partie des syndicats seulement – pour cause de non-invitation de certains d’entre eux dont les non-signataires - produit un avenant nul et de nul effet (Cass. Soc. 8 avril 2009, n° 08-40256).

[20Cass. Soc. 10 octobre 2007, n° 06-42721.

[21Juge du Tribunal de Grande Instance ou du Conseil de Prud’hommes selon la nature collective ou individuelle de l’action en contestation de la décision patronale.

[22Cass. Soc. 15 janvier 2002, n° 00-4117.

[23Cass. Soc. 10 mars 2004, n° 02-40010 et Cass. Soc. 21 février 2007, n° 05-40991.

[24Cass. Soc. 7 janvier 1997, n° 93-45664.

[25Cass. Soc. 22 janvier 1998, n° 95-45400 et Cass. Soc. 10 octobre 2002, n° 00-42906.

[26Les rédactions imprécises, approximatives voire (aussi) compliquées (que celles du Code du Travail) donnent lieu à nombre de contentieux d’interprétation, notamment pour déterminer le sens exact d’un seul terme ou d’une expression au sein même d’une clause (Cass. Soc. 30 novembre 2010, n°08-43499) ou encore pour donner et fixer un sens à la totalité de la clause elle-même (Cass. Soc. 2 mars 2011, n° 09-68008).

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