Les missions et responsabilités du secrétaire de tribunal arbitral.

La fonction de secrétaire d’arbitrage n’est pas obligatoire dans une procédure arbitrale, et sa nomination peut être tributaire du volume, de la complexité du différend considéré, de la volonté du tribunal arbitral ou de l’institution/centre d’arbitrage [1]. La question de la nature des missions et des pouvoirs juridictionnels ou non-juridictionnels du secrétaire d’arbitrage avait déjà fait l’objet d’une décision du Tribunal d’instance de Bruxelles [2]. La problématique des tâches du secrétaire d’arbitrage pourrait être bien comprise et pertinente si l’on analyse les questions relatives aux missions du secrétaire d’arbitrage, à travers le prisme des règlements d’arbitrage des institutions/centres d’arbitrage, et les questions de la nécessité d’évolution du paradigme de secrétaire administratif de tribunal arbitral en secrétaire de tribunal arbitral.

I. Missions du secrétaire administratif de tribunal arbitral.

Les missions du secrétaire d’arbitrage sont mieux maitrisées au regard de l’analyse de leur cadre (A), de leur nomenclature divisée en missions administratives (B) et missions juridictionnelles (C). A titre illustratif, le règlement d’arbitrage de la CCI présente un référentiel pertinent des attributions que pourrait exercer le secrétaire d’arbitrage [3], lequel référentiel est aussi celui qu’avait retenu une jurisprudence belge [4]. Au-delà de ce référentiel, il y a lieu de distinguer entre les missions administratives et les missions juridictionnelles. Certaines de ces missions peuvent être exercées en complémentarité et en collaboration avec les services du secrétariat du centre d’arbitrage et le greffier, le cas échéant.

A. Le cadre des missions du secrétaire d’arbitrage.

1. Les types de secrétariats dans l’arbitrage.

L’organisation d’une procédure arbitrale peut faire intervenir deux types de secrétariats.
Premièrement, il peut s’agir du secrétariat du centre/institution chargé(e) d’organiser l’arbitrage. Tous les centres d’arbitrage disposent d’un secrétariat qui coordonne leurs activités diverses concourant à l’organisation des procédures arbitrales. Deuxièmement, il y a le secrétariat administratif du tribunal arbitral, dont la fonction est de seconder le tribunal arbitral dans ses fonctions. Troisièmement, l’on peut aussi avoir un greffier, à côté du secrétariat du centre/institution d’arbitrage et du secrétaire d’arbitrage [5].

2. Le cadre juridique de la mission du secrétaire d’arbitrage.

Généralement, les attributions du secrétaire d’arbitrage peuvent être prescrites dans un règlement d’arbitrage, un code déontologique et/ou une charte éthique. Par ailleurs, le secrétaire d’arbitrage peut être spécifiquement mentionné dans certains règlements d’arbitrage [6], tandis que dans tous les règlements d’arbitrage, l’on peut supposer la mention du secrétaire d’arbitrage dans la liste des intervenants tenus par les obligations d’indépendance, d’impartialité et de révélation, le cas échéant, au même titre que les parties, les experts les arbitres les témoins, les personnels des institutions d’arbitrage. Enfin, certains règlements d’arbitrage sont plus explicites en organisant les règles de sa nomination, ses missions et certaines modalités de l’exercice de ses fonctions [7].

B. Les missions administratives du secrétaire d’arbitrage.

Au titre de missions administratives du secrétaire d’arbitrage, il y a lieu de distinguer les missions purement administratives de celles logistiques.

1. Les missions purement administratives et communicationnelles.

Les missions purement administratives. Elles sont les plus courantes : l’organisation et la tenue du dossier du tribunal arbitral, la localisation de documents, la rédaction de correspondances à l’intention des parties, l’archivage de documents, etc.
Les missions administratives communicationnelles. Il y en a plusieurs comme suit : la transmission de documents et de communications au nom et pour le compte du tribunal arbitral. Elles concernent, non seulement les communications que le secrétaire d’arbitrage peut effectuer en son nom propre en totale autonomie, mais aussi au nom et pour le compte du tribunal arbitral. En tout état de cause, le secrétaire d’arbitrage a pour mission d’être l’intermédiaire entre les parties, les experts et tout autre intervenant, et le tribunal arbitral. Dans ce cadre, il est la porte d’entrée et de sortie du tribunal arbitral, en matière de circulation des documents et de l’information. Par ailleurs, il joue le rôle de courroie de transmission au sein du tribunal arbitral entre le tribunal, les parties, les experts, les témoins, les conseils, etc. Ce rôle peut être plus accentué dans un tribunal ad hoc ou dans un centre d’arbitrage où le rôle du secrétaire d’arbitrage est formellement reconnu, mentionné et encadré.

2. Les missions administratives logistiques.

Les missions administratives logistiques englobent la préparation matérielle et organisationnelle des audiences et des réunions. Le secrétaire d’arbitrage peut s’occuper, le cas échéant, de l’organisation des lieux de la tenue des audiences et des réunions, la location des salles, la mise en place des commodités de restauration, d’hébergement, de transports, de fourniture de documents de travail.
Les missions administratives du secrétaire d’arbitrage peuvent connaître un certain accroissement dans le cadre d’un arbitrage ad hoc pur, c’est-à-dire lorsqu’il n’existe ni institution d’arbitrage ni autorité de nomination proposant des services administratifs similaires à ceux offerts par une institution d’arbitrage qui, naturellement prend en charge l’essentiel des tâches administratives. Quoi qu’il en soit, il existe une réelle dichotomie entre les missions administratives et celles juridictionnelles du secrétaire d’arbitrage, les dernières relevant d’un régime juridique spécifiquement encadré.

C. Les missions juridictionnelles du secrétaire d’arbitrage.

Il est proposé ici les deux catégories de missions juridictionnelles, ci-après : les missions juridictionnelles d’appui et les missions juridictionnelles décisives.

1. Les missions juridictionnelles d’appui.

Les missions juridictionnelles d’appui sont celles qui concernent les aspects juridiques et les activités ayant un lien direct avec la fonction de juger du tribunal arbitral. Le secrétaire d’arbitrage peut être chargé de réaliser des recherches juridiques pour le compte du tribunal arbitral et, la relecture et l’organisation des questions de procédure. De même, le secrétaire d’arbitrage a la possibilité de participer aux audiences et aux délibérations, afin de chronométrer les débats, de rédiger les comptes-rendus des audiences et des minutes, d’aider le tribunal arbitral à se retrouver dans le dossier et dans les preuves, de préparer les questions à poser aux experts et aux parties. Le secrétaire d’arbitrage peut aussi assister le tribunal arbitral dans la rédaction des projets d’ordonnances, résumés, minutes, procès-verbaux, comptes-rendus, synthèses, des projets de sentences ou de sections de sentences. Enfin, il peut effectuer la relecture et la vérification des citations, dates, références dans les ordonnances de procédure et des sentences, ainsi que la correction d’erreurs matérielles, notamment typographiques ou de calcul.

2. Les missions juridictionnelles décisives.

Le secrétaire d’arbitrage n’a aucune mission juridictionnelle décisive. Les missions juridictionnelles sont la prérogative exclusive du tribunal arbitral. Par conséquent, seul le tribunal arbitral détient la capacité et le pouvoir de juger et trancher le différend qui lui est soumis. Cette exclusivité du pouvoir de juger dévolu au tribunal arbitral tient à plusieurs arguments. Premièrement, la nomination de l’arbitre est de nature intuitu personae. Deuxièmement, le tribunal arbitral et le secrétaire d’arbitrage ont des mandats différents. Troisièmement, le tribunal arbitral bénéficie d’une immunité juridictionnelle, liée à la fonction qui lui incombe de rendre une sentence arbitrale ayant vocation à solutionner et éteindre le différend qui lui est soumis, contrairement au secrétaire d’arbitrage, qui ne peut avoir qu’une responsabilité civile limitée.

II. Secrétaire administratif de tribunal arbitral ou secrétaire de tribunal arbitral.

Au regard des missions du secrétaire d’arbitrage, plusieurs aspects majeurs peuvent susciter de l’intérêt : la déontologie, la procédure de nomination et la dénomination du secrétaire d’arbitrage.

A. L’esprit de la séparation des attributions et l’impact de l’autonomie du secrétaire d’arbitrage.

1. L’esprit de la séparation des attributions entre le tribunal arbitral et le secrétaire d’arbitrage.

Le débat sur la séparation entre les missions juridictionnelles d’appui et les missions juridictionnelles décisives pourrait être abordé sous un double angle fonctionnel et technique.
L’angle fonctionnel de la question la séparation des attributions. La relation hiérarchique entre le tribunal arbitral et le secrétaire d’arbitrage est réelle et commande ce qui suit : le secrétaire d’arbitrage doit agir sous instruction et sous surveillance stricte et constante du tribunal arbitral [8]. Il y a aussi la règle de l’interdiction faite au tribunal arbitral de déléguer quelque pouvoir de décision ou quelque fonction décisionnelle que ce soit au secrétaire d’arbitrage [9], insérée dans certains règlements d’arbitrage. Enfin, il y a les modalités de détermination des attributions et de nomination du secrétaire d’arbitrage : elles échappent complètement à la volonté du secrétaire d’arbitrage, puisqu’elles dépendent du consentement des parties, du tribunal arbitral et/ou du centre d’arbitrage [10].
L’angle technique de la question de la séparation des attributions [11]. Le contrôle du pouvoir de juger que détient exclusivement le tribunal arbitral est maitrisé à partir des faits ci-après : la participation du secrétaire d’arbitrage n’occulte pas l’obligation qui incombe au tribunal arbitral d’avoir une connaissance approfondie de l’affaire ; la préparation des questions à poser lors de l’audience ne saurait être une délégation de pouvoir dès lors que le tribunal arbitral en examine et en valide librement la pertinence en la posant lui-même ; l’utilisation par le tribunal arbitral des notes rédigées par le secrétaire d’arbitrage n’équivaut pas à une délégation du pouvoir décisionnel ; la supervision de la rédaction et le contrôle minutieux, la surveillance du tribunal arbitral sur le secrétaire d’arbitrage devrait s’opérer durant tout le processus de rédaction de la sentence et des ordonnances de procédure. Enfin, il y a l’interdiction faite au tribunal arbitral de s’appuyer sur le secrétaire d’arbitrage pour qu’il exerce en son compte les attributions essentielles du tribunal arbitral [12].

2. L’impact de l’autonomie du secrétaire d’arbitrage dans l’exercice de ses attributions.

Dans le cadre de ses attributions administratives ou juridictionnelles d’appui, le secrétaire d’arbitrage pourrait impacter la fonction juridictionnelle.
L’impact des attributions administratives du secrétaire d’arbitrage sur la mission juridictionnelle du tribunal arbitral. Le secrétaire d’arbitrage est au centre du respect du principe du contradictoire [13]. Ainsi, s’il n’assure pas la communication des documents à toutes les parties et intervenants, dans les délais, il fait courir un risque majeur à la sentence arbitrale à venir, sur le fondement de non-respect du principe du contradictoire. La participation active du secrétaire d’arbitrage aux missions juridictionnelles d’appui est donc susceptible d’influencer la sentence arbitrale sur deux points d’analyse : le profil professionnel du secrétaire d’arbitrage et l’impact de ses choix factuels.
L’impact du profil professionnel et des compétences du secrétaire d’arbitrage sur la mission juridictionnelle. Le savoir-faire, y compris l’exigence du curriculum vitae [14], et le savoir-être du secrétaire d’arbitrage comptent pour beaucoup au regard de la nature du différend et des attributions qui devraient lui être confiées. Ainsi, de nombreux règlements d’arbitrage exigent systématiquement que le secrétaire soit soumis aux obligations de confidentialité, d’indépendance, d’impartialité, de révélation, de réserve, de diligence et de disponibilité, au même titre que les arbitres [15]. Ce qui contribue à renforcer la confiance du tribunal arbitral, des parties, des experts et des services du centre/institution d’arbitrage en le secrétaire d’arbitrage. Il a ainsi la confiance et une marge de manœuvre plus grande auprès du tribunal arbitral qui sera moins enclin à le superviser constamment, notamment dans les aspects juridiques, puisqu’il effectue des recherches juridiques, des citations, etc. Ce qui peut impacter le volet juridictionnel.
L’impact des choix factuels du secrétaire d’arbitrage sur la mission juridictionnelle. Le fait, bien que limité, pour le secrétaire d’arbitrage de rédiger des sections factuelles d’une sentence lui donne le pouvoir de discriminer lesdits éléments factuels à retenir. Ce qui pourrait exercer une influence sur la perception que le tribunal pourrait, par voie de conséquence, influencer son raisonnement juridique, qui reposerait alors sur les seuls faits qu’il ait été donné au secrétaire de faire valoir.
Les avis concernant les missions exclusives du tribunal arbitral et/ou du secrétaire d’arbitrage sont révélateurs de la nécessité d’évolution du paradigme de secrétaire d’arbitrage.

B. La nomination et la déontologie du secrétaire d’arbitrage.

1. La nomination du secrétaire d’arbitrage.

Les modalités de nomination du secrétaire d’arbitrage peuvent varier selon que l’on soit en arbitrage ad hoc ou en arbitrage institutionnel, y compris en tout état de la cause considérée dans certains cas [16].
Dans le cas d’un arbitrage ad hoc, le secrétaire d’arbitrage est naturellement nommé par le tribunal arbitral avec, éventuellement, l’accord des parties. En revanche, dans le cadre d’un arbitrage institutionnel ou un arbitrage ad hoc qui s’appuie sur la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) [17], la nomination du secrétaire d’arbitrage peut relever, la plupart du temps, de l’institution d’arbitrage ou de l’autorité de nomination. Néanmoins, plusieurs procédures existent à ce sujet. La nomination, la révocation, la récusation ou le remplacement du secrétaire d’arbitrage peut se faire sur proposition du tribunal arbitral, avec l’accord express ou écrit de l’une ou de toutes les parties [18]. En d’autres termes, si l’une des parties s’y oppose, la nomination ne sera pas possible. Au sein de la CCI, par exemple, la nomination du secrétaire d’arbitrage n’est pas soumise à l’accord explicite des parties, et les arbitres sont dans l’obligation d’informer les parties de leur possibilité de s’opposer à cette nomination mais, si l’une des parties s’y oppose, le secrétaire d’arbitrage ne pourra pas être nommé [19]. Il est aussi exigé dans certains cas que l’accord ou le désaccord de l’une ou de toutes les parties soit explicite ou implicite, écrit, et/ou communiqué à l’autorité en charge de nommer le secrétaire d’arbitrage.

2. L’accord de mission ou le mandat du secrétaire d’arbitrage.

La question du mandat ou de l’accord de mission du secrétaire d’arbitrage est très peu traitée par les règlements d’arbitrage. Néanmoins, la LCIA prévoit systématiquement un accord sur les missions du secrétaire, y compris à chaque fois qu’il y aurait des attributions ou taches additives [20]. Le CEPANI opte pour la rédaction du mandat et des missions du secrétaire préalablement à sa nomination par le tribunal arbitral, et exige l’information des parties mais pas ad validatem [21]. La SCC aussi permet au tribunal arbitral de déterminer les taches du secrétaire d’arbitrage [22].
Le rôle du secrétaire d’arbitrage est central et permet au tribunal arbitral de fonctionner à son optimum en ne se consacrant qu’aux missions purement juridictionnelles décisives. Il ne serait pas envisageable, sans risques, de ne pas déterminer de manière claire le contenu de ses missions, de préférence par un acte de mission ou un mandat, ni de le dédouaner des exigences déontologiques.

3. La déontologie du secrétaire d’arbitrage.

La déontologie du secrétaire d’arbitrage repose sur les obligations d’indépendance, d’impartialité, de confidentialité, et des modalités de sa rémunération. Il s’agit donc d’une déontologie qui lui est tantôt propre tantôt similaire à celle de l’arbitre [23].
L’exigence d’indépendance et d’impartialité. Sur le plan déontologique, le secrétaire d’arbitrage est soumis à l’exigence d’indépendance et d’impartialité et, par l’obligation de divulgation, similaires à celles des arbitres inscrites dans certains règlements d’arbitrage. A cet effet, certains règlements d’arbitrage exigent du tribunal arbitral d’informer les parties en leur remettant une attestation d’indépendance et d’impartialité du secrétaire d’arbitrage, afin qu’elles puissent émettre des réserves ou s’opposer, le cas échéant. Ce qui signifie que le secrétaire d’arbitrage doit rester aussi neutre que le tribunal arbitral dans l’exercice de ses fonctions.
L’exigence de confidentialité et de réserve. Il s’agit d’observer la confidentialité des écritures, des débats, des sentences et des données personnelles, ainsi que le secret des délibérations. La confidentialité et le secret sont des caractéristiques cardinales de la procédure arbitrale, et le secrétaire d’arbitrage devrait avoir bien conscience de la responsabilité qui lui incombe dans ses fonctions à cet effet.
L’interdiction de contact non autorisés avec les parties [24]. Dans le cadre de ses missions communicationnelles, le secrétaire d’arbitrage est tenu à des obligations. Ainsi, il ne doit pas avoir des contacts avec les parties ou leurs conseils, sauf avec l’accord ou l’instruction du tribunal arbitral. Il doit éviter les communications ex parte, les interférences dans les contacts entre les parties et le tribunal arbitral. Il ne doit pas empêcher ou décourager des communications directes entre les arbitres, entre le tribunal arbitral et les parties, entre le tribunal arbitral et le greffier, entre le tribunal arbitral et l’institution d’arbitrage ou l’autorité de nomination.
Les aspects financiers. En ce qui concerne la rémunération, le recours au secrétaire d’arbitrage ne devrait pas imposer des charges financières supplémentaires aux parties. Ainsi, toute rémunération due au secrétaire d’arbitrage est comprise dans les honoraires du tribunal arbitral. De même, les frais raisonnablement engagés par le secrétaire d’arbitrage pour l’organisation et la gestion de la procédure arbitrales lui sont remboursés sur justificatifs.

C. Un nouveau regard sur la fonction de secrétaire d’arbitrage.

Un nouveau regard sur la fonction de secrétaire d’arbitrage est possible en ce qui concerne les deux points ci-après : le dispositif de protection et la dénomination de la fonction.

1. La nécessité de renforcement du dispositif de protection du secrétaire d’arbitrage.

Contrairement à l’arbitre, le secrétaire d’arbitrage n’a pas d’immunité juridictionnelle. Par conséquent, le secrétaire d’arbitrage est exposé à la responsabilité civile contractuelle sur la base de son mandat de mission, ou délictuelle en cas de faute commise dans l’hypothèse générale d’absence de mandat de mission.
L’acte ou le mandat de mission obligatoire. Le premier rempart contre l’engagement de la responsabilité du secrétaire d’arbitrage devrait être l’acte ou le mandat de mission. Raison pour laquelle, il serait opportun qu’il y ait l’obligation systématique de signature de l’acte ou mandat de mission du secrétaire d’arbitrage préalablement à toute procédure arbitrale. Il devrait en être de même pour l’obligation de divulgation, les déclarations d’indépendance et d’impartialité, et l’obligation de confidentialité et de secret qui pourraient faire partie de l’acte de mission ou mandat du secrétaire d’arbitrage.
La supervision permanente. La supervision du secrétaire d’arbitrage par et sous la responsabilité du tribunal arbitral est aussi une mesure de protection de la fonction de secrétaire d’arbitrage. Cet ensemble de mesures amoindrirait considérablement le risque de faute professionnelle du secrétaire d’arbitrage, étant donné ses missions diverses.

2. La possibilité de changement d’appellation de secrétaire d’arbitrage.

Il serait opportun de consacrer l’appellation de secrétaire de tribunal arbitral ou secrétaire d’arbitrage en lieu et place de secrétaire administratif. Parce que les compétences exigées et les attributions accordées pour exercer cette fonction dépassent le simple cadre administratif pur. Il lui faut en plus des compétences juridiques, juridictionnelles, des techniques de l’arbitrage, des compétences communicationnelles, logistiques et financières, le cas échéant.

Ce qu’il faut retenir.

Le secrétaire de tribunal arbitral exerce ses missions tantôt dans un environnement gris avec des missions et des prérogatives implicites nécessitant parfois l’éclairage de la jurisprudence, tantôt dans des conditions explicitement déterminées par les instruments arbitraux. Tout va dépendre de l’institution d’arbitrage, de l’importance ou de la complexité du différend, du tribunal arbitral et/ou des parties litigantes. Le rôle du secrétaire d’arbitrage est central et permet au tribunal arbitral de fonctionner à son optimum en ne se consacrant qu’aux missions purement juridictionnelles décisives. Quant à la nature de la fonction de secrétaire de tribunal arbitral, elle est au carrefour de celle de greffier de juridiction, d’assistant administratif, d’expert en techniques d’arbitrage, de communicateur, de logisticien, etc. Ce qui exige des compétences diverses et une attitude éthique qui méritent d’être systématiquement et formellement encadrées, de sorte à mettre le secrétaire de tribunal arbitral à l’abri de la responsabilité civile ou pénale, et de lui permettre de jouer pleinement et avec efficience son rôle pivot dans la procédure arbitrale.