« Tête de pont jetée dans le futur », le contrat subit les « meurtrissures du temps ». Ce propos de Jean Carbonnier rappelle que le contrat, ici le contrat administratif, frappé en principe du sceau de l’intangibilité ou de l’irrévocabilité en ce qu’il est accepté et conclu des parties, peut de façon exceptionnelle connaitre des mutations. En d’autres termes, les contrats administratifs peuvent être modifiés unilatéralement par l’administration en cours d’exécution, pour des considérations d’intérêt général. Il s’agit là de la consécration du principe de mutabilité des contrats administratifs.
Ce principe, pour rappel, a été posé pour la première fois en 1902, à l’occasion d’un arrêt du Conseil d’État, Compagnie nouvelle de Déville-lès-Rouen, n°94624. C’est finalement avec la décision Compagnie générale française des tramways que le principe de mutabilité et partant le pouvoir de modification unilatérale acquerra sa véritable consécration. D’un point de vue doctrinal, il se traduit comme la mise en œuvre par l’administration cocontractante de son pouvoir de modification unilatérale du contrat, notamment pour des conditions d’intérêt général. Sous cet angle, il apparait comme une condition essentielle de la stabilité du contrat. Il faut rappeler à cet égard, que si le contexte de « financiarisation du monde des affaires publique jumelé à la logique concurrentielle véhiculée par le droit dérivé de l’Union européenne », a rendu le principe de mutabilité fébrile ; avec l’avènement du Code de la commande publique, et en particulier son article 6 qui le consacre stricto sensu, ce dernier aura conservé toute son originalité.
Le principe de mutabilité, tel que défini, s’envisage comme une exception au principe d’intangibilité du contrat qui, lui, interdit aux parties toute modification du contrat en dehors d’un consentement mutuel (art 1193 du code civil). Ce principe implique que les parties se doivent de respecter les droits et obligations définis dans le contrat (CE, 8 mars 1944, Cne de balaguère). Il s’impose aussi au juge qui ne peut modifier les clauses contractuelles, (CE, sect., 10 avril 1992, SNCF).
La négociation, quant à elle, vise le fait pour l’administration de négocier, dans le cadre d’un contrat administratif, les conditions du contrat avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Ainsi définit, la négociation peut être envisagée, dans le cadre des marchés publics, à l’occasion d’une procédure bien déterminée. Si le droit de la commande publique a longtemps été méfiant à l’égard de la négociation, jugée peu compatible au principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitements des candidats ; la négociation est aujourd’hui d’usage beaucoup plus large.
Ainsi, en dehors du cadre des procédures non formalisées, la négociation, est toujours recommandée et autorisée pour les entités adjudicatrices et les cas dans lesquels, au-dessus des seuils européens, il est possible, pour un pouvoir d’adjudicateur, d’y recourir sont assez nombreux. C’est l’exemple de la procédure avec négociation qui se définit, suivant l’article L.2124-3 du code de la commande publique, comme une procédure de passation des marchés publics, dans laquelle un acheteur public négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. C’est l’exemple aussi du dialogue compétitif qui, aux termes de l’article L.2124-4 du code de la commande publique, se définit comme « la procédure par laquelle l’acheteur public dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins, et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ».
En droit de la commande publique, la faculté de modification unilatérale du contrat et donc du recours à la négociation, envisagée comme exception au principe de l’intangibilité ou de l’irrévocabilité des contrats administratifs, a été codifiée aux articles L.2194-1 et L.2194-2 et R.2194-1 à R.2194-9 du code de la commande publique pour les marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyée à la publication à compter du 1er avril 2019, d’un côté ; et, de l’autre côté, aux articles L.3135-1 et L.3135-2 et R.3135-1 à R.3135-9 du code de la commande publique pour les marchés de concessions pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyée à la publication avant le 1er avril 2019. La mise en œuvre de l’ensemble de ces dispositions permet à l’administration, lorsqu’elle procède à une telle modification, de prévoir au profit du cocontractant le droit au maintien de l’équilibre financier. Ce pouvoir, détenu par l’administration même sans stipulation contractuelle et qu’elle ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut donner toutefois lieu à une modification substantielle du contrat initial (CE, 17 février 1978, Compagnie française d’entreprise, n°99436 et CE, 14 mars 1980, CITREM, n°03417). Ces limites ont été instituées afin d’assurer le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitements des candidats.
Quel rapport entretien donc la négociation avec le principe de mutabilité ?
La réponse une telle question amène à répondre à deux autres questions : le recours à la négociation en cours d’exécution des contrats de marchés publics ou de concessions et partant de la consécration du principe de mutabilité ne s’envisage-t-il pas comme une exception au principe d’intangibilité des contrats ? (I) quelles sont conditions de mise en œuvre du principe de mutabilité dans la négociation des contrats publics en cours d’exécution ? (II)
I. Le recours au principe de mutabilité dans la négociation des contrats de commande publics en cours d’exécution : une exception au principe de l’intangibilité des contrats.
Le principe de mutabilité, s’il faut le rappeler encore, admet que les contrats administratifs peuvent être modifiés unilatéralement par l’administration en cours d’exécution, pour des considérations d’intérêt général (B). Il est envisagé dès lors comme une exception au principe d’intangibilité du contrat qui, lui, interdit aux parties toute modification du contrat en dehors d’un consentement mutuel (A).
A. Le principe d’intangibilité des contrats : un principe interdisant la modification unilatérale des contrats de la commande publique en cours d’exécution.
Le principe d’intangibilité du contrat est un principe assez connu et développé en droit privé. Appréhendé à cet égard par la doctrine, le principe d’intangibilité désignerait la constance, la fixité et l’irrévocabilité de la parole donnée. Il constituerait, à cet égard, le socle de la matière contractuelle. L’intangibilité du contrat serait donc un principe subséquent aux principes de l’autonomie de la volonté et de la force obligatoire des contrats qui domine la matière contractuelle. Jean Domat ne dira-t-il pas d’ailleurs, en ce sens, que « le respect de la parole donnée est le socle de la matière contractuelle ». Prévu, en outre, par l’article 1193 du code civil, le principe d’intangibilité imposerait que « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ». Autrement dit, c’est un principe qui vise à interdire aux parties la modification unilatérale du contrat. Concrètement, une fois le contrat est accepté et conclu des parties, il se révèle la loi des parties, c’est-à-dire qu’il est fait interdiction à une partie seule ou à un tiers de modifier ou d’éteindre le contrat.
En droit de la commande publique, le principe d’intangibilité des contrats tire sa vitalité du principe de la force obligatoire des contrats administratifs. Suivant ce principe, les parties doivent respecter les droits et obligations définis dans le contrat initial et parfois dans des textes extérieurs au contrat. Il faut relever, à ce propos, que, si en phase de passation d’un marché public ou d’une concession, il est toujours possible de procéder à la modification substantielle du contrat initial, et partant de négocier ou renégocier les termes de celui-ci ; en phase d’exécution du contrat toutefois, une telle modification ne saurait être admise. La volonté de l’une des parties de modifier le contrat en cours d’exécution serait alors sans effet.
Il faut relever aussi que le principe d’intangibilité des contrats administratifs s’impose aussi au juge qui ne peut modifier les clauses contractuelles. Sur ce dernier point, il faut faire remarquer que le rôle du juge lorsqu’il interprète le contrat, c’est de rechercher la commune intention des parties et ne de ne pas se borner au sens littéral des termes dudit contrat (C.civ., 1188 et CE, 21 juillet 1994, Sté des forges et chantiers de la Gironde). Ainsi, en matière de marché public, et en cas de silence du contrat ou de contradiction des termes, le juge s’appuiera par exemple sur les travaux d’élaboration du contrat (CE, 16 mai 1924, Bardy). Aussi, faut-il faire remarquer que l’interprétation des clauses contractuelles faite par le juge du fond échappe, sauf dénaturation, au contrôle du juge de cassation, qu’il soit judiciaire ou administratif.
Le Conseil d’Etat considère en effet qu’une telle démarche relève de l’appréciation souveraine des juges du fond et ne sanctionne alors que la « dénaturation de la commune intention des parties » par le juge de fond, c’est-à-dire l’erreur manifeste dans l’interprétation des stipulations (CE, sect., 10 avril 1992, SNCF). Une exception a été apportée, en matière de marché public, pour certains cahiers des clauses administratives générales des marchés de travaux. Compte tenu de leur généralité, les stipulations de ces cahiers des clauses administratives générales sont, en raison des conditions de leur élaboration, de leur portée et de leur approbation par l’autorité administrative, appelées à s’appliquer à un grand nombre de marché sur l’ensemble du territoire. Il appartient donc au juge de cassation de contrôler l’interprétation que les juges du fond ont donnée des stipulations desdits cahiers (CE, sect., 27 mars 1998, Sté d’assurances la Nantaise).
B. L’admission exceptionnelle du principe de mutabilité dans la négociation des contrats de la commande publique en cours d’exécution.
Le principe de mutabilité, s’il faut le rappeler encore, a été posé pour la première fois en 1902, à l’occasion d’un arrêt du Conseil d’Etat, Compagnie nouvelle de Déville-lès-Rouen, n°94624. Il est rapporté toutefois qu’il tirerait ses prémices de la décision Moreau (CE, 1er février 1829). C’est finalement avec la décision Compagnie générale française des tramways que le principe de mutabilité et partant le pouvoir de modification unilatérale acquerra sa véritable consécration. D’un point de vue doctrinal, il se traduit comme la mise en œuvre par l’administration cocontractante de son pouvoir de modification unilatérale du contrat, notamment pour des conditions d’intérêt général. En d’autres termes, avec le principe de mutabilité, les contrats administratifs peuvent être modifiés unilatéralement par l’administration en cours d’exécution, pour des considérations d’intérêt général. Sous ce dernier angle, le principe de mutabilité apparait comme une condition essentielle de la stabilité du contrat.
Il faut rappeler à cet égard, que si le contexte de « financiarisation du monde des affaires publique jumelé à la logique concurrentielle véhiculée par le droit dérivé de l’Union européenne », a rendu le principe de mutabilité fébrile ; avec l’avènement du Code de la commande publique, et en particulier son article 6, ce dernier aura conservé toute son originalité. Ainsi, conformément à l’article L.6, 4° du code de la commande publique, l’administration cocontractante peut modifier unilatéralement les contrats de nature. L’administration peut aussi, dans cette même dynamique, résilier unilatéralement le contrat. Il faut, en outre, relever que le pouvoir de modification unilatérale du contrat administratif en cours d’exécution reconnu à l’administration n’est absolu, il doit donc être relativisé. Ainsi, dans l’hypothèse de la modification unilatérale, l’administration est soumise à la double condition de ne pas bouleverser leur équilibre et d’ouvrir un droit à indemnisation au profit de l’autre partie contractante. De même, dans celle de la résiliation unilatérale du contrat, l’administration ne peut agir que pour motif d’intérêt général sous réserve d’un droit à indemnisation.
Enfin, il faut faire remarquer qu’au contraire de la résiliation unilatérale, le pouvoir de modification unilatérale n’est pas soumis à la condition du motif de l’intérêt général. Cette absence peu en effet surprendre, mais il semblerait, qu’au vue de la doctrine, une telle absence aurait pour effet de ne pas faire « perdre au juge tout pouvoir de contrôle » (C. Cabanes et V. Michelin, intérêt général : évolution permanente, ACCP 2021, p.3). Une telle approche, si elle est salutaire, conduit nécessairement à envisager les conditions de mise du principe de mutabilité dans la négociation des contrats de la commande publique en cours d’exécution.
II. Les conditions de mise en œuvre du principe de mutabilité dans la négociation des contrats de la commande publique en cours d’exécution.
Les conditions de mise en œuvre du principe de mutabilité dans la négociation des contrats de la commande publique en cours d’exécution diffèrent selon la nature du contrat. Si dans le cas des marchés publics (A), ces conditions sont fixées aux articles L.2194-1 et L.2194-2 et R.2194-1 à R.2194-9 du code de la commande publique ; dans le cas des concessions (B), celles-ci sont fixées par les articles L.3135-1 et L.3135-2 et R.3135-1 à R.3135-9 du code de la commande publique.
A. Cas des marchés publics.
Les conditions de mise en œuvre du principe de mutabilité dans la négociation des marchés publics en cours d’exécution sont déterminées par les articles L.2194-1 et L.2194-2 et R.2194-1 à R.2194-9 du code de la commande publique.
Conformément à l’article L.2194-1 du code de la commande publique, l’acheteur ou l’autorité concédante peut, en cours d’exécution, modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque :
Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen : Ces clauses doivent toutefois être rédigées de façon claire, précise et sans équivoque. La clause de réexamen peut également comporter des options dès lors que celles-ci ont été formulées de manière suffisamment claire, précise et univoque dans les pièces contractuelles. Cette notion d’option recouvre notamment les tranches optionnelles, les reconductions ou encore les prestations complémentaires.
A cet égard, il est admis que l’acheteur ou l’autorité concédante doit prévoir dans les documents contractuels initiaux le champ d’application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre. L’acheteur et l’autorité sont donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du contrat. Ce dernier pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix en cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer, en cours d’exécution, son équilibre financier.
Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires : L’acheteur ou l’autorité concédante peut inclure, dans un marché public existant, des travaux, services ou fournitures supplémentaires qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat initial à la condition commune aux acheteurs et autorités concédantes qu’un changement de contractant soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre du contrat initial. Il est admis toutefois que lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du contrat supérieure à 50% du montant initial.
Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues : Il s’agit ici des circonstances extérieures qu’un acheteur ou une autorité concédante, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci.
Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché : La substitution d’un nouvel opérateur économique au titulaire d’un contrat constitue une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence.
Les modifications ne sont pas substantielles : La modification d’un contrat en cours de validité doit être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ; lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du contrat initial ; lorsqu’elle modifie considérablement l’objet du contrat en étendant, à titre d’exemple, le marché public ou le contrat de concession, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ; et lorsqu’elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèse précitées.
Les modifications sont de faibles montants : Il s’agit ici de la modification qui soit n’excède pas 10 % du montant initial s’il s’agit d’un marché public de fournitures ou de services ou d’un contrat de concession ; soit n’excède pas 15 % s’agissant des marchés publics de travaux ; et, dans tous les cas, ne dépasse pas les seuils européens.
Il faut rappeler, enfin, que toutes ces hypothèses, un avenant peut modifier les conditions d’exécution du marché, sa durée, la rémunération de son titulaire, dans des limites bien précises. Ce dernier ne peut toutefois constituer un nouveau marché et doit être conclu dans les règles de passation prévues par le code de la commande publique (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur Gmbh c/ Republik Osterreich).
B. Cas des contrats de concession.
Les conditions de mise en œuvre du principe de mutabilité dans la négociation des marchés publics en cours d’exécution sont déterminées par les articles L.3135-1 et L.3135-2 et R.3135-1 à R.3135-9 du code de la commande publique.
Conformément à l’article L.3135-1 du code de la commande publique, l’acheteur ou l’autorité concédante peut, en cours d’exécution, modifier régulièrement son contrat de concession initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque :
Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires
Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
Les modifications ne sont pas substantielles ;
Les modifications sont de faibles montants.
Il faut rappeler que relativement à toutes ces hypothèses, les développements précédents ayant été consacré aux marchés publics leurs sont applicables, en tout cas s’agissant de leur contenu. Aussi, un avenant peut modifier les conditions d’exécution du contrat de concession, sa durée, la rémunération de son titulaire, dans des limites bien déterminées. Toutefois, la modification unilatérale du contrat de concession ne peut intervenir que dans le respect de l’équilibre financier du contrat (CE, 9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel).
