Gilles de Sorbay,
Directeur juridique.

 
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  • Parution : 6 mars 2017

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Devoir de vigilance extra-financier dans les grands groupes.

Le Parlement a adopté ce 21 février 2017 une loi sur le devoir de vigilance dans les grands groupes [1]. Le Conseil constitutionnel a été saisi et a rendu sa décision le 23 mars 2017.
Cette loi est extrêmement courte, 4 articles !, ce qui suscite une forme d’admiration tant la soufflerie du Parlement fonctionne à plein régime dans le processus d’élaboration sans discontinuité de règles et normes en tout genre : au cours de la législature actuelle (14ème) 2.166 projets et propositions de lois ont été déposés et 424 lois promulguées (contre 439 lors du précédent quinquennat). Le Conseil d’Etat a beau dénoncer régulièrement cette frénésie, rien n’y fait.
L’entreprise et . . . le risque qui l’escorte, celui de l’acceptation d’un aléa au regard d’un enjeu : le risque entrepreneurial, au cœur du Droit. Le Droit, versatile, source lui-même de risque entrepreneurial.

Note de la rédaction : l’auteur propose ici une étude critique de la loi du 21 février 2017.

Cette loi du 21 février 2017 repose sur le triptyque prévention-sanction-réparation ou influence-surveillance-action, dans le domaine du reporting des informations extra-financières déjà très encadré et sur un socle de 2 articles, les deux premiers :
- Obligation pour les grandes entreprises, à partir de 2019, d’établir et publier dans leurs rapports de gestion un Plan de vigilance très détaillé sur les risques pouvant découler de leurs activités mondiales, incluant ceux tirés de leurs relations établies avec leurs fournisseurs et sous-traitants (Le groupe SEB affiche dans son rapport annuel 2014 avoir plus de 14.000 fournisseurs, contre 150.000 pour Total, ...) ;
- Sanctions financières possibles (& réparation du préjudice). Surtout médiatiques.

Par ce texte, élaboré avec le soutien zélé des ONG, le Parlement franchit une nouvelle étape majeure dans la RSE dont il ne fait pas de doute cependant que, dans toutes ses facettes (environnement, RH, relations clients et fournisseurs, territoires, etc.) elle a un lien positif avec la performance des entreprises. Elles ne pouvaient pas raisonnablement espérer échapper à cette nouvelle étape malgré son aspect coercitif, c’est la nouveauté, même si une représentante de la chambre de commerce des Etats-Unis, dans un article des Echos du 28 septembre 2015, chercha à dissuader la Parlement de la voter, à l’instar des organisations économiques et du Sénat.

Le caractère vaste, contraignant et souvent évasif de la loi cristallisera et nourrira les rapports de force entre ONG et grandes entreprises : pour celles « qui sont concernées, on va pouvoir les rendre redevables » dira sans détour le collectif Éthique sur l’étiquette. Les grandes entreprises sont donc prévenues !

Il est vrai que le débat était bancal dès le départ quand on examine attentivement les discussions parlementaires et les motivations fondatrices du discours de ceux qui ont porté la proposition de loi du 11 février 2015 à la lumière des drames humains (Rana Plaza) et écologiques (Bhopal, Erika) dont il a systématiquement été fait mention :
1. « Mettre un terme à la déconnexion complète entre pouvoir économique et responsabilité juridique, telle est l’ambition de la proposition de loi présentée à l’Assemblée nationale. » selon le Député Dominique Potier, rapporteur (agriculteur de profession),
2. « S’il fallait inscrire cette proposition de loi dans la grande histoire, je dirais que c’est le combat pour l’abolition de la traite négrière qui nous a le plus inspirés lors de son élaboration et des débats en commission. » dira-t-il lors des débats (30 mars 2015),
3. « Nous voulons délivrer au bout du monde une parole crédible, fiers de porter les valeurs de notre pays, celui de la Déclaration des droits de l’homme issue des Lumières. » ajoutera-t-il.
4. « Nous avons le devoir de freiner les dérives de l’ultralibéralisme, qui se développent, comme l’a souvent rappelé notre éminent collègue Dominique Potier, sur le « voile juridique qui sépare les maisons mères de leurs filiales » indiquera le secrétaire d’Etat Christian Eckert.

Dès lors, la moindre marque de perplexité sur la difficulté à mettre en œuvre la loi ne pouvait espérer prospérer. Toutes les critiques, jugées "exagérées et, parfois fausses" par Michel Sapin, ont été balayées.

Pourtant le Parlement savait que les services du Premier ministre avaient publié en 2016, une étude détaillée sur ce sujet et ne recommandant pas d’instituer des contraintes nouvelles en matière de RSE [2].

Cette loi peut susciter des interrogations par, entre autre :
- L’absence de référentiels que les entreprises concernées devront suivre,
- L’emploi d’une terminologie volontairement évasive : vigilance « raisonnable », libertés « fondamentales », etc.

Les deux lettres de saisine du Conseil constitutionnels développent les arguments juridiques (V. supra).

Les débats parlementaires n’exprimaient-ils pas le besoin de précision ? : « Il appartiendra de préciser dans le présent article le détail des droits et libertés à protéger ainsi que le caractère de gravité attaché aux dommages corporels et environnementaux à prévenir. Par ailleurs, une grande partie des droits de l’homme s’exercent dans les limites établies par la loi et, dès lors que les atteintes en question auront le plus souvent lieu dans des systèmes étatiques et juridiques étrangers, le degré de protection qui leur est attaché est susceptible de varier » [3].

Le Parlement a conscience des limites de son texte, qu’il juge équilibré, mais pressent que le Conseil constitutionnel ne le censurera pas [4].
La politique est un jeu sur le paraître, gouverner c’est paraître, un jeu de séduction, sur l’affectivité et l’émotivité. La loi du journal de 20h (et de 13h, 19h30, etc.). On ne peut cependant manquer de s’étonner qu’un sujet d’une telle envergure ne soit traité que par 2 articles.

Ces limites n’étaient-elles pas dénoncées d’une certaine façon par le cabinet Lysios dans son rapport d’étude de février 2015 pour le Cercle de l’Industrie (« Les Parlementaires et l’industrie ») quand il dira ? : « La manière dont les enjeux économiques sont traités au Parlement amène les parlementaires à constater l’inculture économique générale et la méconnaissance de l’entreprise par les élus, qui a un impact néfaste sur la qualité du travail parlementaire. » [5]

En raison de la relative facilité à montrer l’insuffisance du devoir de vigilance (puisqu’on peut toujours faire mieux et plus), le débat sur la faute et le (verrou du) lien de causalité paraît voué à l’enlisement. Même si nous sommes dans le registre de l’obligation de moyens, la crainte existe d’une dégénérescence de facto de l’obligation de prévention- moyen en une quasi-obligation de sécurité-résultat [6] conduisant à une responsabilité de plein droit contrairement à ce qui a été affirmé lors des débats. Et l’entreprise cherchera alors, en défense, à démontrer la pluralité de causes (y compris la force majeure et l’imprévision) dont certaines seront plus directes que le défaut de vigilance. Et il n’est pas certain que l’objectif de protection, indiscutable, des plus faibles puisse être atteint par cette seule loi et le mécanisme radical qu’elle édicte. Il faudra donc s’attendre à des batailles d’experts, la sollicitation d’une éventuelle une coopération judiciaire internationale.

Quoi qu’il en soit, ces entreprises (à partir de 5.000 salariés voire 10.000) connaissent déjà très bien l’intérêt de la RSE et s’appuient, avec leurs commissaires aux comptes, juristes, CCO (etc.), sur, entre autre :
- les normes ISO 20400:2017 (sur les achats responsables) [7], et 26000 (sur la RSE),
- le volumineux Global Reporting Initiative (GRI),
- les Principes directeurs de l’OCDE précités à l’intention des entreprises multinationales,
- les Points de contact nationaux (PCN) pour les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises
multinationales (structure tripartite rassemblant les syndicats, les entreprises et l’administration),
- la Chartre des bonnes pratiques des relations inter-entreprises [8],
- les IIRC (International Integrated Reporting Council),
- les recommandations de l’AMF (voir Rapport 2016, notamment pp.10 et s.) [9],
- La Charte internationale des droits de l’homme, le Pacte mondial des Nations unies, les instruments de l’OIT, etc.

Mais fallait-il leur parler de 1789, des Lumières et de l’exportation des « valeurs de notre pays » pour franchir cette étape ? Sauf par un marqueur idéologique dont on peut douter de l’intérêt ici car il y avait bien d’autres moyens, plus rationnels, de justifier la proposition dont l’idée de départ est généreuse.

Au final, elles s’adapteront - c’est leur ADN - et se serviront du dispositif coercitif comme vecteur de communication stratégique et vertueuse pour renforcer, au-delà des effets d’annonce, leur image, et éviter d’être taxées de « greenwasher » ou « fairwasher » par les contre-pouvoirs, très mobilisés, BtoB et BtoC quitte à faire plus que le minimum syndical et à créer une relation de carpe et de lapin avec les ONG (mariage de raison ?).

Marquée idéologiquement, malgré l’absence navrante d’étude d’impact, elle changera donc la vision des grandes entreprises sur la RSE ainsi élargie puisque la contrainte y est formellement prévue, au risque de provoquer un détournement de la RSE qui repose sur une approche volontaire. Le Parlement espère que d’autres pays lui emboiteront le pas.

Pour les entreprises, la difficulté viendra de l’interrogation constante de savoir où poser le curseur en terme de niveau et qualité d’information par rapport à une typologie très vaste de risques pour être «  vigilant-compliant  », de la définition et l’évaluation du préjudice qui aurait pu être évité si une mesure avait été mise en place, et de la pression permanente que « parties prenantes » [?] (internes, externes) mettront, sans forcément aller jusqu’au contentieux ni être à l’unisson sur les « mesures » qu’il aurait fallu ou faudrait prendre face à telle situation, et des effets d’une responsabilité du fait d’autrui (ex. fournisseur de rang n-10). Si la régulation est bien nécessaire, les bonnes intentions du législateur ne font pas tout. L’entreprise deviendra-t-elle une ONG ?

Les questions assurantielles qui découlent de la loi et le contenu des contrats fournisseurs sont de vrais sujets.

L’entreprise s’attachera, en particulier, à être d’une grande vigilance sur sa propre politique d’engagement, son pilotage et contrôle en matière de Droits de l’Homme et dont l’étendue ne cesse d’ailleurs d’évoluer.

L’étude très détaillée ci-après : "Devoir de vigilance extra-financier dans les grands groupes - Loi du 21 février 2017 : examen critique." fait le tour du sujet et renvoie à un grand nombre de références qui permettront à chacun de se faire une idée de l’enjeu et des problématiques posées.

Loi historique, utopique ou dangereuse [10] ? Un peu tout à la fois sans doute.

Il est à noter que le 23 mars 2017, le Conseil constitutionnel, tout en reconnaissant "l’incontestable objectif d’intérêt général poursuivi par le législateur", a censuré partiellement la loi (suppression des amendes) en estimant qu’elle contient des "termes insuffisamment clairs et précis pour qu’une sanction puisse être infligée en cas de manquement."

Etude critique de la loi du 21 février 2017.

Notes :

[1La loi (n°2017-399) a été publiée au J.O du 27 mars 2017 : https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000034290626

[2France Stratégie - Salima Benhamou Marc-Arthur Diaye - Responsabilité sociale des entreprises et compétitivité, évaluation et approche stratégique ; Janvier 2016 (150 pages).

[4Voir en pièces-jointes les deux lettres de saisine du 23 février 2017 : Lettre des Sénateurs
Lettre des députés.

[6La Députée Annick Leloch, très active sur ce sujet, ne dit-elle pas sur son site internet : « Pour prendre un exemple, une société d’extraction de minerais qui n’aurait pas tout mis en œuvre pour empêcher le déversement de substances radioactives par un de ses sous-traitants pourra être condamnée. » ; l’entreprise doit « tout » mettre en œuvre. Voir la proposition de loi d’Annick Leloch.

[7V. communiqué du 6 février 2017 : http://obs-commedia.com/actu/wp-con....

[9Document à télécharger sur le site de l’AMF. Voir aussi le communiqué du 28 novembre 2016 (consulté le 21 février 2017).

[10Cette loi « va inscrire dans le droit dur un principe de précaution. Mais on aurait souhaité que le texte soit beaucoup plus ambitieux : qu’il y ait notamment un volet pénal et un plus large nombre d’entreprises concernées » dira Nayla Ajaltouni, coordinatrice du collectif Éthique sur l’étiquette.

Gilles de Sorbay,
Directeur juridique.

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