Deux grands principes de notre droit français ont inspiré ces décisions :
l’indisponibilité de l’état des personnes ;
l’indisponibilité du corps humain.
L’indisponibilité de l’état des personnes
La Cour de Cassation rappelle que « la mère d’un enfant est celle qui en accouche ».
Or, le lien entre la filiation et les attaches du sang sont dissociés depuis belle lurette dans notre droit par le biais de l’adoption qui implique nécessairement l’attribution d’autorité parentale à l’adoptant.
L’indisponibilité du corps humain
Cet autre grand principe de notre droit doit lui aussi être relativisé car il est déjà modulé par de nombreuses exceptions.
Chacun peut en effet décider de son plein gré de faire don de son corps à la science, ou de faire un don d’organe pour sauver un autre individu en détresse. Sans parler du don de gamètes, du transfert d’embryon dans un milieu favorable à son développement…
La nécessaire et possible adaptation du droit français aux enfants nés de mères porteuses
Conscient de la nécessité d’une solution juridique, le Conseil d’Etat avait suggéré la possibilité de permettre au père d’un enfant né d’une mère porteuse de confier à la mère d’intention (celle qui n’a pas porté l’enfant) une « délégation partagée » de l’autorité parentale qui serait officiellement constatée par les pouvoirs publics.
Alors pourquoi cette mesure ne ferait-elle pas l’objet d’une transcription sur l’état civil ? Une telle transcription pourrait constituer un compromis acceptable de part et d’autre. En effet, elle ne viendrait pas contrarier l’ordre public international français tout en officialisant le lien entre l’enfant né d’une mère porteuse et sa mère d’intention car le nom de celle-ci ne figurerait qu’en marge de l’acte de naissance de l’enfant.
Par ailleurs, le don d’organe se justifie par le fait qu’il permet de prolonger une autre vie humaine ; le transfert d’embryon dans un milieu favorable à son développement se justifie par le souci de favoriser une vie en cours de formation…
Dans le prolongement de ce raisonnement, pourquoi ne pourrait-on absolument pas envisager de remplacer le don de tout ou partie du corps humain par un simple prêt d’usage de ce même corps pour aider des mères qui souffrent de ne pas pouvoir avoir d’enfant et éviter de pénaliser outre mesure des enfants qui n’y sont strictement pour rien ?
Le droit français n’a-t-il pas également dépénalisé l’adultère, reconnu les enfants naturels, inventé le pacs et légalisé la procréation médicalement assistée ? Pourrait-on se permettre de fabriquer sur le sol français des "sans papiers" d’un nouveau genre alors que ces enfants nés de mères porteuses ont vocation à devenir des français à part entière ? Et les partisans du refus de reconnaissance des enfants nés de mères porteuses ont-ils pensé un seul instant à l’équité vis-à-vis de ces enfants et de ces mères ainsi moins bien traités que les autres ?
Enfin, la gestation pour autrui est déjà permise dans de nombreux pays du monde : Belgique, Pays bas, Grèce, Danemark, certains états des Etats-Unis, Inde, Ukraine …Et pourquoi pas la France ? Au nom de l’exception française, encore une fois ?
Si la France venait à s’aligner sur ces pays, l’actuel article 311-20 du code civil pourrait accueillir opportunément un nouvel alinéa instituant un nouveau contrat que l’on porterait d’ores et déjà appeler « contrat de projet parental ». La conclusion de ce nouveau contrat nécessiterait, de la même manière que la procréation médicalement assistée, le consentement du couple et l’assistance d’une tierce personne prête à offrir ses services, avec l’intervention obligatoire d’un juge ou d’un notaire…
A quand la promesse de ventre par acte authentique ?
