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La nouvelle définition des difficultés économiques dans la loi Travail du 8 août 2016 : une clarification, ou une nouvelle source de complications ?

Par Nathalie Cazeau, Avocat.

La loi Travail du 8 août 2016 a tenté de clarifier la définition du licenciement économique.
Les praticiens du droit du travail ne peuvent que se féliciter de cette tentative de clarification, dont le but est de renforcer la sécurité juridique des licenciements.

La loi Travail est en effet venue enrichir l’article L 1233-3 du Code du travail, en donnant diverses précisions d’importance, qu’il faut bien comprendre, avant de mettre en œuvre un licenciement économique.

Aux termes de l’article L 1233-3 du Code du travail, modifié par la loi du 8 août 2016 :
« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :
1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.
Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :
a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;
2° A des mutations technologiques ;
3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;
4° A la cessation d’activité de l’entreprise.
La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. »

Parmi les 4 causes de licenciement économique, nous avons donc les difficultés économiques, qui peuvent être une cause autonome de licenciement économique.

Mais tout l’apport de la loi du 8 août 2016 en modifiant l’article L 1233-3 du Code du travail, a été de donner une série d’indicateurs et de critères, permettant de sécuriser l’appréciation des parties, quant à la réalité et le sérieux des difficultés économiques alléguées.

Quels sont ces critères ?

Depuis le 1er décembre 2016, les difficultés économiques devront être caractérisées par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique, tel qu’une baisse des commandes, ou du chiffre d’affaires, les pertes d’exploitation, ou une dégradation de la trésorerie, ou de l’excédent brut d’exploitation, ou tout autre élément.

En outre, le législateur donne des précisions quant à la notion de « baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires », en procédant par raisonnement comparatif, d’une année sur l’autre, et en différenciant les situations, selon la taille de l’entreprise.

Il suffira donc désormais à une entreprise confrontée à de telles difficultés, de solliciter de son expert comptable, ou de son service financier, un tableau comparatif, reprenant les critères du nouvel article L 1233-3 précité, pour pouvoir démontrer l’existence avérée de difficultés économiques.

Évidemment, la question qui vient à l’esprit de tous, lorsqu’on lit le texte, est de savoir si les magistrats, et conseillers prud’hommes, qui auront à juger des nouveaux licenciements économiques, notifiés sous le régime de la nouvelle loi, considèreront ipso facto le motif comme étant démontré, et la difficulté de l’entreprise avérée, dès lors que celle-ci aura satisfait aux exigences du législateur en fournissant une analyse chiffrée, parfaitement conforme aux critères.

A notre avis rien n’est moins sûr, et la question restera entière.

On peut en effet s’étonner de ce que le législateur n’ait donné aucune indication quant à l’appréciation quantitative de cette baisse des commandes, ou du chiffre d’affaire, et n’ait retenu que le critère du temps, pour apprécier son caractère significatif, ou pas.

Une baisse de 1 % du chiffre d’affaire sur un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés est elle significative ?

La jurisprudence nous le dira.

Si la volonté évidente du législateur, de vouloir clarifier les règles en matière de licenciement économique, est louable, l’expérience démontre cependant qu’à trop vouloir encadrer l’appréciation des juges dans des critères rigides, que ces derniers contourneront inévitablement, on finit parfois par manquer d’atteindre son but.

Par ailleurs, la date d’appréciation des difficultés est toujours la même, à savoir, la notification du licenciement. Ce qui va inévitablement conduire les employeurs à notifier les licenciements dans un laps de temps très rapide, une fois les niveaux de baisse constatés, et acquis dans le temps.
En cas de procédure de licenciement économique collectif, on peut se demander comment cette contrainte de temps sera gérée, par rapport aux délais requis afin de mettre en œuvre la procédure en cas de PSE.

Enfin, le cadre d’appréciation des difficultés économiques s’apprécie toujours par rapport aux résultats de l’entreprise dans son ensemble, et donc, dans un groupe, par rapport à son secteur d’activité et non pas par rapport au seul périmètre national. Les critères précités, devront donc s’apprécier au niveau du groupe dans son ensemble, ce qui pourra aboutir à des licenciements justifiés, en raison d’une baisse des commandes au niveau du groupe, alors que l’entreprise locale sur place, a de bons résultats….

Nathalie Cazeau
CAZEAU ET ASSOCIES
Nathalie.cazeau chez ncazeau.com

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